刑法中“相同的商标”的认定/罗开卷(2)
周智军（北京中伦文德律师事务所上海分所律师）：比较“BDK”标识与注册商标“BBK”，只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B”在视觉上的差别，故两者不属于刑法上的“基本相同”商标。但按照民法上对“近似”商标的要求，中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，读音相近，使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显，因此，两者应构成近似商标。尽管被告人的行为不构成犯罪，不需要承担刑事责任，但其行为属于民事侵权行为，应依法承担民事责任。
【法官回应】
“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于刑法中“相同的商标”
销售假冒注册商标的商品罪要求行为人销售的对象必须是假冒注册商标的商品，而成为假冒注册商标的商品必须同时符合两个条件：一是行为人销售的商品必须与注册商标所有权人的商品属于同一种商品；二是这种商品上所贴附的是与他人注册商标相同的商标。本案中，被告人销售的商品与权利人的商品均属于移动电话，因此，关键在于判定被告人销售的商品所贴附的商标“BDK”与权利人的注册商标“BBK”是否属于相同的商标。若判定为相同的商标，被告人销售金额达到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上，构成犯罪；反之，则不构成犯罪。
1．关于刑法中“相同的商标”的具体规定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。该解释明确“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”；另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较，在商标整体、细节上，单从视觉上看都不容易分辨出差异，足以对公众产生误导。“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准，实践中容易把握的是“完全相同”的情况，不容易把握的是“基本相同”的情况。基于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
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