论《物权法》确立的物权变动新模式/董学立(10)
综上，笔者认为，物权变动主观要素选择缘起于法典的逻辑和体系，取决于立法者的目的追求；物权法定公示方式只是物权行为的表现形式之一，物权公示的本来目的限于维护交易安全。物权意思＋公示对抗可以成为一种物权变动立法模式。
三、物权变动立法要素配置的实证分析
如果一种立法模式仅仅依据逻辑推理来论证，是不能令人信服的。法学作为一种社会科学，除了理论上的逻辑推理之外，最具说服力的就是对已有的和现有的实定法进行实证研究，以检验在理论上得以证成的立法思想是否曾经在实定法上出现过。对日本国民事立法关于物权变动立法模式的研究和对中国法对物权行为的热议，可以得出一些有益的结论。
（一）对日本国物权变动立法模式的实证研究
承继了《法国民法典》之立法精神而又照搬了《德国民法典》之编纂形体的日本民法，因其未明文区分物权合意与债权合意，因而对其法典所规定的“物权之设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力”中的“意思表示”，究系仅指债权意思表示还是另需有独立存在于债权意思表示之外的物权意思表示，[10]不论是在理论上还是在实务上，在日本国内曾经引发过不小的争论：在立法过程中，由于受法国法制影响，学说认为物权变动乃基于债权契约之特别效果而生，所以就特定物之买卖、赠与、互易，一般认为仅依债权契约即生物权变动的效果；至1961年左右，学说发生改变，认为就意思表示在概念上应区分为债权意思表示与物权意思表示；至明治末期，主张德国式之严格区别说得到多数学者的支持，蔚为当时的主流。而与此同时，日本司法实务上则一贯认为，如果当事人间有关于物权变动之特约时，应依该特约决定物权变动之时期，否则，除非有阻碍物权变动的特别情势，物权变动之效力于契约发生效力之同时发生。[11]言外之意，即使在理论上将物权变动中的“意思表示”区分为二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一个意思表示之中。这在交易物为“特定物”的情况下，尤其如此。但在交易物为“非特定物”的场合，所谓“二者存在于一个意思”的主张就明显的存在破绽。因此，在日本，对物权变动中意思要素属性的争论，就演变成了物权行为是否须以“登记、交付”之外在的客观形式为其存在基础和生效要件。学说上之争论，与其说是针对物权行为是否有独立性，还不如说应是在一个意思表示中是否也包含物权变动意思。持包含说者认为，登记、交付或价金支付应理解为使债权契约生物权变动效力的条件；持非包含说者认为，债权的意思表示原则上不包含物权变动的意思，而须另配合外部表征，决定物权变动的效力。虽然两说都承认有别于债权意思的物权意思，但前者将债权意思表示中的外部表征定位为物权变动的所附条件；后者则将外部表征的客观事实作为判断独立物权意思的存在形式。在日本，尽管明治末期物权行为之独立性和无因性的主张曾经红极一时，但基于对《日本民法典》第176条之规定所作的历史解释，以及物权行为在日本民法因欠缺如其在德国民法的外部形式而无法认定等理由，否定物权行为独立性和无因性的主张最终成为通说并获得判例支持。[8]115其结果，日本民法上的物权变动模式无异于法国民法上的物权变动模式。
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