论《物权法》确立的物权变动新模式/董学立(11)
日本民法有关于法律行为的理论和制度，但其在物权法中缺失物权行为的立法选择或者学说和司法解释，使得人们不禁要问：有了“水果”，为何没有“苹果”？日本民法关于有无物权行为的论争，于一步之遥间与创立“物权意思＋公示对抗”模式擦肩而过。在日本，其关于物权变动立法要素的争论，恰好印证了笔者文前关于物权变动立法要素的拆解和配置理论——日本民法有物权行为理论存在逻辑化和体系化空间，将法典中的“意思表示”解释为“物权行为”也未尝不可，其国内持续的和热烈的争论也正好说明了这一点；再者，物权行为的表现形式也正如笔者文前论述的那样，物权之法定公示形式仅仅是其众多表现方式之一种，物权行为的存在与否绝不会取决于物权是否已经公示。其实，德国民法也没有把法定公示方式与物权行为全然捆绑，物权行为须以法定公示方式表达是后人对《德国民法典》的误读。因此，日本民法采纳了物权行为理论的法解释也未尝不可，加之其公示效力上的对抗主义选项，所以，笔者认为其物权变动立法模式为物权意思＋公示对抗。
（二）对我国物权变动立法模式的实证研究（注：“第四条道路”的确立和选择与笔者最近对美国《统一商法典》第9编的研究不无关系。美国《统一商法典》第9编区别了担保协议和担保权益的附着（attachment），尽管担保权益的附着离不开担保协议。）
1、我国民事立法择取物权行为理论有立法传统。中国大陆当下对物权行为理论取舍与否的争论，忽视了一个问题：肇始于清末，成就于民国时期的“中华民国民法典”为何就择取了物权行为理论？对德国立法模式及其法学理论的移植，当是其中最具有说服力的理由。那么，在我国大陆民事立法理论和民事立法模式仍在延续德国法系的情况下，我们没有理由抛弃物权行为理论。（注：关于中国未来民法典的编纂体例，学界有所谓“汇编式与编纂式”之争和“理想主义与现实主义”之别。梁慧星先生倡导现实主义立法体例，现实主义立法体例主张我国未来民法典应以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。笔者赞同该主张并有所发展。参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，以及拙文《也论民法典的体系》，载《山东大学学报》2005年第6期。）若有之些许，则以对其有所修正和发展为适宜。如果说物权意思＋公示对抗是对德国物权行为理论的一个修正或发展的话，倒是未尝不可。其实，不论是《德国民法典》还是“中华民国民法典”，都未有明文规定物权行为制度。所谓的物权行为理论，实际上是民事法学理论对民事立法进行解释的结果。这其中，关于法律行为的理论和民事权利分类的理论，对物权行为理论的证成和发展最为直接。如果我们继续沿用德国法系的法律行为理论和民事权利分类理论，则物权行为理论的承认就是一个互为因果的逻辑必然。尽管立法可不明言物权行为概念，但关于依法律行为的物权变动的直接动因，则在逻辑上必有物权行为的存在和民法理论上的阐释。不如此，民法典的完美体系就会出现一个逻辑缺口。当然，物权行为无因性所具有的交易安全保护价值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我国大陆经济和政治社会发生了根本性的变化，私法生成、存在和发展的社会基础变得相当薄弱，法制事业陷入了低谷。之后，当法治事业再次成为治国安邦根本之时，法学理论的浅薄和法律人才的匮缺成了制约我国法治事业发展的瓶颈。人们对物权行为理论不能接受或者过多批评的一个重要理由就是，这个理论过于玄妙，不好懂。我们不无遗憾的要诘问，半个多世纪前就已经懂了的东西，怎么几十年后又不懂了呢？当然，这其中，物权行为理论适用导致的所谓“不公正”，是其遭到一些人士反对的另一重要原因。（注：反对物权行为理论的理由还有很多，此不赘述。）但不管怎么说，物权行为理论不难懂，尤其对那些学习并接受了法律行为理论的人士来说就更不难懂。（注：物权行为理论要比法律行为理论易懂得多。我国一些受过严格系统德国法学理论训练的法学人士也常言物权行为理论难懂，我不知道他是在说他自己不懂，还是在说不易被大众理解。）但要反对民事立法采纳物权行为理论，那将是另一回事。物权行为本来就是可择可不择的选项，只是选择了法律行为之后不选择物权行为理论，就不能自圆其说了。
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