论《物权法》确立的物权变动新模式/董学立(13)
四、与物权意思＋公示对抗相关联的制度
在体系化、逻辑化的民法典中，物权意思＋公示对抗立法模式的选择，必然对其赖以存在的制度环境提出相应的要求。笔者认为，对以下三个问题需予澄清。（注：其他还有如法律行为理论问题，权利的分类问题等。）
（一）物权行为独立性与物权公示原则
在物权意思＋公示对抗立法模式下，公示在物权变动中仅生对抗效力。物权意思既无须均以公示形式存在，则物权之公示，作为《物权法》的一个原则，就颇值怀疑了。对此问题如上文所言，不予详论。在此，笔者继而想要探讨的问题是，不经公示的物权是否还是物权？因为，发出这一疑问的人士大都有这样一个逻辑：物权具有绝对性、具有对抗他人的效力，在公示对抗主义立法模式下，不经公示的物权因缺乏对抗第三人已经公示的物权的效力，因而其不是物权。[12]如果此问题得不到解决，物权意思＋公示对抗主义立法模式的选择就足以动摇《物权法》的基础。
对于“不能对抗第三人的物权是否还是物权”的问题，需抛开前述逻辑而另择分析路径。在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，所谓“不能对抗第三人的物权，就是有物权变动的合意而无以物权变动的法定公示形式表彰的物权。此种未经法定公示表彰之物权对抗力的不足，使得人们对其是否还是物权产生了相当的质疑。
关于未经公示物权的性质，有四种学说：一是债权效果说。认为未公示的物权为纯粹的债权，其于当事人之间有完全的效力，而在与第三人的关系上则无效；二是相对无效说。认为未登记的物权在当事人之间产生完全的效力，但在与第三人的关系上，物权变动失去效力；三是第三人主张说。认为纵使未为公示，物权变动在当事人及其第三人的关系上仍然有完全的效力，可当第三人为自己的利益而为主张之时，在对第三人的关系上便失去效力；四是法定证据说。认为公示是一种法定证据，发生怎样的物权变动，裁判所则根据登记而予以认定。（注：肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第274-275页。）
笔者认为，未经公示物权不能对抗已经公示物权，实际上是一个善意取得制度适用的问题。（注：有许多人认为这属于“一物二卖”的情况。其实，一物二卖仅发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。对此，台湾地区学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版第27页，转引自马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期。）因为，这一情形完全符合善意取得的制度构造：当A将其对某物的所有权与B达成物权移转合意时，根据物权变动的意思主义，此刻即使没有践行物权变动之法定公示形式，B亦于物权法律行为生效时即刻成为该物的事实所有权人。而此时，因为没有践行物权变动的法定公示手续，A就是一个所谓的法律物权人——具有法律物权的外观。如果在此之后A又将该物移转与C且完毕物权变动之法定公示手续，则C能否最终成为该物的所有权人？答案则是不确定的，其结果取决于C是否知道或应当知道B在事先已成为事实所有权人的情况。如果C知道或应当知道B早已成为事实所有权人的情况，则C在主观上构成恶意，不能适用善意取得制度。否则，则因物权善意取得制度之适用，C将善意地取得物的所有权。对于C之主观善意方面的要求，在一些有关该问题的探讨中常常被忽视。正是在这里，我们发现，未经公示之物权不能对抗已经公示之物权，实际上就是一个物权善意取得制度适用的问题——这当然也需要我们承认对不动产的善意取得制度。（注：不动产能否适用善意取得制度，是近几年争论热烈的问题之一，笔者赞同不动产适用善意取得的主张。尽管其制度之演进的历史不同，但其法律制度的构造是完全相同的，而且其法律制度之目的诉求也无二致。）既为善意取得，作为事实所有权人的B之所以不能对抗C，并非在于B之事实所有权人之地位不予承认，而是在于C主观上为善意的时候，其从有所有权之虚像的无处分权人A那里，所受让的所谓所有权，能否对抗事实上的所有权人B。社会变革中的经济因素的决定作用是不言而喻的：在农业经济社会，法律一般不予C对抗B的权利；在商品经济社会，绝大多数国家的法律坚定地予C以对抗B的权利。概言之，是对交易安全保护的法律追求使然。[13]
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