论《物权法》确立的物权变动新模式/董学立(8)
（二）物权变动的形式要素：是对抗主义还是生效主义
1、作为物权意思表现形式的物权公示。被认为客观存在的物权行为肯定有其表现形式，而且，相对于物权行为在内容上的唯一性、确定性而言，物权行为的表现形式必有其多样性、复杂性。但萨维尼在论证物权行为的客观性时，把作为物权行为存在形式之一的动产之“交付”，作为动产物权行为的唯一存在形式。同理，不动产之“登记”也成了不动产物权行为的唯一存在形式。理论上的偏执被立法所接受，《德国民法典》选定了物权变动的公示生效主义立法模式。（注：《德国民法典》第873条第1款、第929条第1句分别对不动产、动产物权移转之公示作了规定。）
孰不知，上述认识是完全错误的。原因就在于，我们虽可以从动产之“交付”现象中证成物权行为的存在，但却不可以把物权行为的存在归结为“交付”或者“登记”。应该说，“物的实际占有的转移，是物权行为之表现形式”这句话，一般说来是正确的。但若由此就演绎出“没有物的实际占有的转移之外在形式即无有交付，物权行为即无从表现”，则明显就是错误的。其间的道理颇为简单：作为物权变动意思的表现形式绝不会是唯一的。但在萨氏看来，如果没有物占有的转移之外在形式，即无有“交付”，物权变动的合意即无从表现。[6]从理论上讲，不动产之登记、动产之交付仅是众多可能的物权变动意思表示的表现形式之一。因此，立法应严格区分物权变动的“意思表示之形式”与物权变动的“公示之形式”。[7]
尽管物权变动意思的表现形式具有多样性，但作为物权变动的法定公示方式却须具有唯一性。从法学原理上讲，物权变动意思的表现形式是一个对事实的认定问题，而物权变动的公示方式则是在物权法定原则指导下的一种物权法律制度设计，它以形式上的法定性、确定性及唯一性，来力图实现社会生活法律调整的目的——交易安全。将本为物权意思表现形式之一的物权公示形式作为物权意思存在的唯一形式，可以说是《德国民法典》立法者的执意追求。《德国民法典》立法者欲借此要实现的目标是，有物权变动的意思则必有物权变动的法定公示形式，反过来，有物权变动的法定公示形式则必有其物权变动的意思。简言之，在《德国民法典》，物权变动的意思与物权的公示是一体之两面的设计。（注：生活本身的复杂性，使得德国民法立法者的执意甚而是倔强时而碰壁：在将社会生活执意塑造为物权变动的公示生效主义立法模式时，又不得不屈膝迁就复杂的社会生活——在不动产之登记和动产之现实交付之外承认了物权变动意思的其他存在方式。参见《德国民法典》第873条第2款，第929、930、931条。）因此，《德国民法典》将物权变动之公示形式作为物权变动生效要件的作法，与《法国民法典》和《日本民法典》仅将物权公示作为对抗要件的做法形成了鲜明的对照。应当看到，公示对抗主义不仅有认可物权变动意思多样性存在的理论空间，而且，其仅将物权变动的法定公示形式作为物权变动得以对抗交易第三人的要件；而公示生效主义则将物权变动的意思表示之形式与物权变动的法定公示之形式合二为一，只承认符合法定公示形式的物权变动意思表示的物权变动法律效果。[7]《德国民法典》在物权公示立法模式选择上的固执，常诱使人们在学习和研究德国物权法律制度时，产生认识上的误偏——倾向于在理论上认为只有法定公示形式如不动产之登记和动产之交付，才是物权变动意思表示的形式，并由此形成了“没有物权公示就没有物权意思，从而也就没有物权变动”的错误认识。（注：笔者认为，物权公示作为物权法的一项原则，不具有普适性。对于像法国、日本这些采物权变动的公示对抗主义的国家而言，物权公示作为一项原则，难以成立。但物权公示之公信原则可适用于任何立法体例。）
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