《侵权责任法》第24条的解释论/叶金强(2)
上述讨论中，支持“公平责任原则论”的学者，多将1922年的《苏俄民法典》第406条、《瑞士债法》第54条、《意大利民法典》第2045条、《德国民法典》第829条、我国台湾地区“民法”第187条等规定，视为公平责任原则的比较法上的立法例。[9]其实，上述法例中除了苏俄民法典中的规定之外，其他均是针对非常具体的情形而作出的规定，与我国法上的规定有质的区别。例如，德国法第829条规定的仅是针对在根据其第827条、828条之规定应排除责任的情况下，于公平要求以及不剥夺维持生计和履行法定抚养义务的限度内，例外地确定赔偿责任；《瑞士债务法》第54条则是仅针对无民事行为能力人责任而作出的特别规定。而我国的规定，显然覆盖面非常广阔。
可以想见的是，《侵权责任法》生效之后，围绕第24条之规定必然会形成不同的学说。笔者认为，第24条的解释不应将视野局限于《民法通则》第132条之讨论，不必再纠缠于“公平责任原则”的妥当与否，而是要从体系背景、立法目的本身来考虑，思考应如何合理地确定其体系位置。
（二）归责体系与无过错责任的立法模式
侵权归责原则历经变迁，在现代逐渐形成了过错责任和无过错责任的二元结构，自1953年德国学者Esser的论文始，[10]二元结构论取得了相当的影响力。我国学界虽有过错责任一元制，过错责任和无过错责任二元制，以及过错责任、过错推定、公平责任三元制等不同学说，[11]但二元结构论占据通说的地位。现行《侵权责任法》于第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任，反映了通说的影响。不过，第6条无疑应属过错责任的一般条款，但第7条却并非无过错责任的一般条款。第7条指向于法律有特别规定的情形，不具有开放性。而且，其也非“只有与其他法条相结合才能展现其创设效果”的不完全法条，[12]因为该条中并无独立于其他法条的特别构成或效果。就此而言，第7条并无什么规范意义。这样，我国现行法所采二元结构中，过错责任选择了一般条款加列举之模式；而无过错责任在列举之外，还于第69条就高度危险作业规定了小的一般条款，但是否存在无过错责任的大的一般条款，则尚有疑问。
无过错责任是否应设一般条款，比较法上存有争议。无过错责任早在罗马法中即已存在，后在近代法的发展中，作为过错责任之例外，其范围逐步扩大，种类也越来越多。但是，无过错责任并非是根据统一的体系而被导入现行法，而是基于不同的动机或多或少地杂乱地发展起来的。[13]现代法上，学者们开始讨论无过错责任的立法模式问题，探讨到底应采一般条款还是特别立法模式。德国、奥地利等国采行的均是特别立法模式。[14]但此种模式易导致立法漏洞，在实践中引发评价矛盾。故有学者建议，或者设立无过错责任的一般条款，或者容许无过错责任一般要件的类推适用。[15]瑞士的责任法修订委员会认为，支持一般条款的根本基础在于特别立法模式本身的缺陷，即：不完整性；相同类型，不同的处理；以及跟不上技术发展的步伐。[16]还有学者指出：因为危险责任完全建立在一个统一的思想基础上，出于公平的要求，应当通过一般条款统一调整危险责任。[17]瑞士侵权法草案、奥地利和捷克损害赔偿法草案、甚至在立陶宛法律中，均可以发现这样的一般条款。不过，反对针对危险责任采取一般条款的人也不在少数，这些反对意见导致欧洲民法典小组所起草的共同参考框架中的危险责任，又回归到目前单行调整的模式上。[18]
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