《侵权责任法》第24条的解释论/叶金强(6)
再次，现代高风险社会损害承担社会化趋势之下，损害分散的可能性获得了越来越多的重视，损害分散可能性已成为重要的风险分配因素。在非因过错导致的损害事件中，法律倾向于将损害分配给具有分散损害可能性的当事人来承担。这里，损害的分散需要一定的连接点，处于这样的连接点上的当事人，就会成为法律上损害的承担者，而该当事人可继而实现其分散损害的可能性、通过一定途经将损害进一步分散出去。损害分散的基本途经为保险，有学者指出，保险具有研细损害的效果，损失风险透过企业核算由公众承担了，或者由全体投保人分担了。[34]保险之外，企业还存在透过产品或服务的价格来分散风险的可能性，盖企业承担的事故责任可记入企业成本，通过产品或服务的价格，使损害最终由众多的消费者分担了。这样，在企业为一方当事人的场合，让企业承担相应风险的理由相对充足一些。现行法中，产品责任典型地反映了损害分散可能性在损害分配中的影响，而第24条的适用中，可根据行为人是否具有分散损害的可能性这一“实际情况”，来确定损失的分配。
此外，受害人方面的一些因素也直接影响损害的分配。首先，受害人对所处领域安全性的合理信赖，是影响风险分配的因素之一。合理信赖的存在，意味着受害人的行为与法秩序相吻合，合理信赖的落空会使法秩序遭到破坏，而保护合理信赖、使受害人免受损失，也就避免了秩序的动荡。不过，信赖合理性具有程度的不同，信赖合理性程度越高，将风险分配给行为人的合理性也就越高，信赖合理性的程度将会被与其他的考量因素综合起来，共同影响风险的分配。其次，受害人自我保护可能性的大小，同样影响风险的分配。在受害人完全没有自我保护可能性的情况下，若不提供法律救济，受害人就会处于完全无助的境地，而这正是法律所应避免的。没有自我保护可能性的情况下，受害人的行为也就没有任何不妥之处，自应在风险安排中处于有利的地位。故有学者指出：当自我保护的可能性丧失时，与危险相连的损害赔偿请求权就发生了。[35]现行法秩序中，民用航空器经营者责任的附加之中，应包括了对受害人无自我保护可能性因素的考量。
“实际情况”所可容纳的考量包括但不限于上述因素，前文所述的影响因素并不构成一种封闭的框架，“实际情况”具有一种开放、动态的构造。个案中会有不同的因素介入，并且各项因素往往以不同的强度出现。这样，就需要法官综合考量各因素的量度来得出结论。许多案型中，责任附加均是多项归责因素共同作用的结果。例如，在产品责任中，利益获取、损害分散可能性、危险开启和控制等归责因素，共同指向了生产者责任。当然也存在不同归责因素指向不同的方向，从而发生相互抵消效果的情形。总之，第24条中的“实际情况”系由不同归责因素构成的一个开放的、动态的结构，侵权法也借助于该结构来适应社会的发展，将社会归责观念的演变适时地吸纳进来。
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