《侵权责任法》第24条的解释论/叶金强(7)
（二）行为人“分担”比例的确定
第24条适用中的另一个重大问题是，在确定行为人应分担一定损失时，应如何来确定具体的分担数额。这实际上就是法律效果具体化的问题，对此，和构成问题一样，均应是在多重因素综合考量基础上得出结论。第24条的适用，以行为人没有过错为前提，通过构成“实际情况”的所有归责因素的综合评价，来得出是否应适用该条规定的结论。当各项归责因素量度综合形成的合力，达到一定的阀值时，第24条即被启动。[36]而启动第24条的所有因素，同样决定着作为第24条适用之效果的损失分担数额，这二者均是在一个开放、动态的体系中进行的。
对此，可形象地由一个拉力结构来说明。具体而言，不同个案中所出场的构成“实际情况”的归责因素会有不同，这些归责因素还会以不同的量度出现。这样，不同的归责因素会以不同的力度将损害拉向不同的方向，相互发生抵消或叠加的效果。损害被合力拉得越是靠近行为人，行为人分担的损害数额就越高。法官正是根据这些拉力的大小与方向，来判断抵消和叠加的最终效果，进而确定妥当的分担数额。例如，在行为人有所获利，而受害人一方存在分散损害的可能性时，这两个归责因素就会发生相互的竞争与角力；此时，如果行为人之行为具有较大的社会有用性，则该因素就会站在行为人一方，将损害推向受害人，虽然其推动的力度是有限度的；若还有其他因素存在，则又有新的力量进人该拉力结构。最终，法官是在权衡各项拉力的力度和方向之后，得出结论。
至此，第24条的定位、适用等问题，基本上均已清晰了。最后，需要强调的是，虽然第24条应解释为无过错责任的一般条款，并根据前文所述的框架加以适用，但这并不意味着实践中的无过错责任可被无限度地追加，规范的弹性不应被滥用。相反，法官应当谨慎适用的24条之规定，敏锐地体悟通行的归责理念，恰当地确定是否让无过错的行为人承担责任以及承担责任的量，以实现个案正义。第24条的过度扩张，会削弱过错责任，危害行为自由。实践中，可通过类型化等方式来适度限制法官自由裁量权，妥当分配损害，将无过错责任限定在合理的范围之内。
四、结论
《侵权责任法》第24条之规定中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达，确定了其适用的领域，即双方均无过错的场合，而“由双方分担损失”的法律效果之规定，宣示了无过错也有责任的取向。可见，第24条中隐含的思想正是对“没有过错就没有责任”原则的反思，其预见到了行为人无过错时，一盖将损失留在原处之不妥，故而授权法官根据“实际情况”来确定是否改变“将损失留在原处”的规则。“实际情况”的抽象与模糊，正反映了一般条款所具有的空灵之特征。所以，第24条应属于无过错责任的一般条款。
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