《侵权责任法》第24条的解释论/叶金强(8)
第24条适用中的核心问题是“实际情况”的构成以及分担数额的确定，“实际情况”应解释为由所有过错之外的归责因素构成的开放的、动态的体系，构成该体系的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。个案中需根据归责思想来确定有哪些“实际情况”需要考量，并在综合考量的基础上确定是否应启动第24条之规定。行为人的分担数额，取决于构成“实际情况”的各项归责因素的量度和归责指向，法官根据各项归责因素之量度的抵消或叠加状况，来确定合理的分担数额。
注释:
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第93页。
[2]参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第105页以下。
[3]参见刘士国：“论侵权损害的公平责任原则”，《法律科学》1989年第2期。
[4]参见孔祥俊：“论侵权行为的归责原则”，《中国法学》1992年第5期。
[5]参见吴文翰、崔建远：“损害赔偿的归责原则”，《兰州大学学报》（社会科学版）1989年第4期；崔建远、袁久强：“关于‘公平责任原则’的考察与评论”，《当代法学》1990年第3期。
[6]参见房绍坤、武利中：“公平责任原则质疑”，《西北政法学院学报》1988年第1期。
[7]参见米健：“关于‘公平’责任原则的思考”，《中外法学》1997年第1期。
[8]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第66页以下。
[9]参见石柱华：“试论公平责任原则”，《中南政法学院学报》1987年第3期。
[10]参见Josef Esser, Die Zweispurigkeit unsers Haftepflichtrechts，JZ 1953
[11]参见前注[7]，米健文。
[12]参见[德]Karl Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司（台湾）1996年版，第155页。
[13]参见Gerd Rinck, Gefährdungshaftung, Verlag Otto Schwartz & Co. Göttingen, 1959，S. 20
[14]在采行特别立法模式的国家，是否可以类推适用危险责任规则，也存在争议。德国法拒绝进行类推适用，而奥地利法则认可类推适用的方式。类推适用的认可，实际上已经非常接近于一般条款了。此外，比较法上，语词使用具有多样性，“危险责任也有着风险责任、严格责任、客观责任、非直接责任、无过失责任等不同的表达方式”[参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第402页]。本文中引用文献时所言的“危险责任”，均是指无过错责任。
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