小产权房法律制度研究/王冠华
9月17日《新京报》讯，2012年6月以来，北京市集中开展清理整治利用集体土地违法建设销售（变相销售）工作，初步清理出自2008年以来在建在售的79个违法占地项目，正在对其进行查处，并提醒广大公众不要购买。这一讯息自2月国土资源部“小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖，成为社会关注焦点。
小产权房是我国经济和房地产发展的产物，其触及的本质问题是我国城乡二元土地制度。从现实看，小产权房的出现表面上是高房价造成的直接后果，亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失职的原因，究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝的现实一再表明，小产权房不能一“清”了之，显然，对这一问题处理不当，将会酿成更大的社会问题，从而危及社会稳定。因此，对于小产权房该“清”但更需“理”。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合法之争出发，在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的基础上，对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。
1 小产权房的界定
众所周知，“小产权房”并非一个法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言，“小产权房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上，主要包括以下三种类型：第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑；第二类是在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房；第三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居民，俗称“军产房”。在这三种类型的“小产权房”中，比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型，即在农民集体土地上建设的房屋，本文讨论的也是这一类“小产权房”。
根据上述分析，结合原建设部在2007年6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》第4条，我们可以将“小产权房”界定为：所谓小产权房，是指在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发的房屋。
2 小产权房与现行法律政策体系
小产权房在法律上如何定性，学界一直存有合法与违法之争，现予以具体阐述。
2.1 小产权房违法论
持否定观点的人士认为，首先，按我国现行法律政策规定，集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能，在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售；其次，由于严格的身份性，集体土地所有权只能允许由集体所有，集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用，当小产权房向集体以外的成员流转时，受让人取得了建筑物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权，此举无疑是在藐视法律关于身份限制的规定，冲击了国家政策的社会价值目标，同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则，综上两点，小产权房应被确认为违法。
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