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论电子数据在刑事诉讼中的适用/孙霞(4)

  对于音像书证的判断规则,也应借鉴视听资料的判断规则(“视听资料这个名称并不十分严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据,视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲,视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。” 因此,笔者认为视听资料改为音像书证为妥。

  (二)电子书证的审查和判断规则

  首先,电子书证不等同于书证,有其特殊性。“不论是大陆法系还是英美法系的诉讼法,基本上都要求证据是有形的、可触摸的东西,如果是书证则强调原件。而电子证据是通过计算机程序运行而产生的,是无形的、不可触摸的,最初保留在运行处理该证据的机器的电磁介质中。如果将其提交给法庭,往往要通过显示器或打印机输出,因而很难说是传统意义上的原件。” 同时,电子书证容易遭到人为因素或技术障碍的破坏,因此,电子书证的审查判断规则并不能完全套用传统的书证的规则。

  关于电子数据的审查判断规则,国际上已经有一些较为成熟的作法。如英国警察局长协会和电子数据证据国际组织在1999年联合制定了计算机司法检验的四项原则:(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据。(2)如果不得不访问原始介质,访问者必须具备相应的能力,并证明其行为的必要性和可能造成的后果。(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果。(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守。

  随着计算机的普及和网络的发达,传统犯罪中,不断地加入了计算机和网络的身影,如通过网络诈骗钱财、组织参加网络境外赌博等,都是借助计算机及网络完成的。在这些传统犯罪中,如利用网络聊天欺骗受害者,随后通过见面、假装谈恋爱等方式骗取钱财,或通过网络发布其他虚假信息,双方见面后发生的侵财案件等,网络只是给犯罪分子提供了部分帮助,大部分犯罪行为,是在计算机和网络以外发生的,此类案件的证据除了少量电子证据外,大多数还是传统证据。另一部分传统犯罪如开设赌场,其犯罪行为、后果基本上都是发生在计算机和网络中,因此电子证据对于案件事实的证明至关重要。不论是哪种类型的网络犯罪,都涉及到电子证据的审查及采纳的问题。本文将从考察刑事司法实践中常见的电子书证的形式的角度,对我国刑事诉讼中应如何确立电子书证的审查判断规则,给出笔者的建议。

  例一:蒋某某开设赌场案


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