走向教育意义的法治刑法及其刑法学/曾明生(4)
笔者认为，在刑罚部分，刑法应当采取并合主义立场，而且，在规制犯罪的部分，或许也应当采取客观主义与主观主义的并合立场。其中可以表现为，既强调在定罪上反映对罪恶行为的报应，有节制地威慑一般人应当守法，同时又必须强调行为人的心智能力和主观罪过，并且适当地要求人格因素等。对于人格因素的部分，值得进一步研究。综合这些，也许更有利于实现第三种更为理想的、行为与行为人并重的二元刑法。尽管我国现行刑法典接近第二种并重的二元刑法类型，这也算是一个不错的选择。但是，考虑到刑法典刑罚部分日益走向并合主义的立场，以及其犯罪规定目前又偏向客观主义，这就将导致总体上侧重行为的二元刑法。所以，应当使刑法类型不断完善，使之朝着第三种并重的二元刑法思路发展。这将是一种有比较优势的抉择。这一点当然也是与刑法的教育理性相联系的。接下来，不妨研讨一种新的刑法类型。
二、未来刑法走向： 教育意义的法治刑法
教育意义的法治刑法，是以（广义）正义的法秩序为目标、强调国民信法、守法和护法，并且以行为与行为人并重的法治刑法。教育意义的法治刑法的性质，毕竟属于刑法性质，因此，它具有阶级性与法律性。[25] 法律性又大致包括：规制内容的特定性、保护法益（或调控范围）的广泛性、处罚范围的不完整性、制裁手段（或强制手段）的严厉性、部门法律的补充性，以及作为其他法律后盾的保障性。[26] 此外，它仍然有别于（以往）非法治刑法与不强调教育性的刑法的两大特质：法治的目的性和刑法的教育性。前一特性表现为以法治为目的，即保护法益，力求实现保障人权与保护社会的统一，维护（广义）正义的法秩序；后一特性表现为，刑法的制定与实施，要注重教育的目的性，强调国民信法、守法和护法，并且强调以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、动态刑法教育体系。[27] 以往的法治刑法通常没有突出其守法教育的目的性；或者虽然强调教育刑，但是，在一定程度上轻视了在定罪以及其他非刑罚部分中的教育性。还要指出的是，教育意义的法治刑法，虽然强调重视威慑型教育、矫治型教育与忠诚型教育的结合，但仍然认为，刑法的基本使命在于使人不为恶。倡导守法教育和加强忠诚型教育机能的建设，并不等于要求刑法使人向善，但也不反对刑法使人向善的结果。因为要求人们（主动或者被动地）遵守良法和忠诚于良法，这是使人不为恶的基本要求。[28] 若强调恶法亦法，无条件遵从，则会使人为恶（制定恶法和适用恶法甚至犯罪）。[29] 以下拟从教育意义的法治刑法之必要性与可行性两方面来讨论。
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