竞争政策视野下商标权取得制度研究/罗晓霞(5)
三、商标权产生及取得制度变迁的竞争政策内涵分析
如上文所述，实用主义财产理论认为，包括财产法在内的法律的目的是为了实现最多数人的福利，将这一理论运用于商标法中，可解释为商标权的赋予是为实现国家公共政策目标而服务的。商标权产生及取得制度变迁的历史表明，商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵。
首先，商标权的本质是一种在与他人关系中逐渐形成并被社会所认可的先行竞争利益。
耶林认为，权利的本质是法律所承认和保护的利益。商标商品经营者在商标上所体现的利益是在与他人的关系中逐渐形成的。这种关系具体体现在两方面。一是商标商品经营者与消费者的关系。经营者使用商标的目的是向消费者提供关于商品来源的指示，而商品要得到消费者的认可并与之形成固定联系则需要经营者通过商标所持续传递的是关于商品的好的信息，经营者为此付诸的努力一旦成功，这种竞争利益就形成了。二是商标商品经营者与竞争者的关系。由于经营者的商标商品被消费者认可，更多的消费者选择该经营者的商品，使竞争者的利益受到冲击，于是搭便车的假冒行为产生了。竞争者的假冒行为损害了商标商品经营者的利益，更重要的是，还损害了消费者的利益，构成商品欺诈，这种行为必须予以禁止。正如1978年美国第6巡回区上诉法院的判决所说：“第一个使用者认识到商标的价值，因此做了必要的工作把商标作为一个有用的记号建立起来。允许其他人侵占这个商标，从第一个人所花的心血中得益，那是不公平的。从消费者的角度来说，这种行为是破坏商业公正的做法，因为它欺骗买方或者用户。这是对公众实施欺诈，是法院所不能容忍的。”每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。正是消费者的注意力与竞争者的仿冒这样一种社会关系的交织使商标商品经营者的先行竞争利益受到社会认可和重视，也使对商标的保护具备社会基础。
其次，法律保护商标的初衷在于制止欺骗以及与商品来源有关的混淆，保护经营者在商标上形成的先行竞争利益是实施国家竞争政策的需要。
从商标权产生的历史来看，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”，即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。正是在这一意义上，英美法系国家传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分。作为大陆法系代表之一的德国，立法者通过制定法制止发生在商标领域的假冒、盗用他人商标的不正当竞争行为的意图亦体现在1874年的《商标法》中，尽管事实证明这部法律在制止不正当竞争方面并没有达到人们所预期的效果。
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