民事案件同案同判的审级控制/刘加良(2)
向上级法院请示汇报、制定司法解释和发布指导性案例是克服特殊民事案件处理中同案异判现象的既有制度安排，从实际效果看，它们均存在很大的局限性。具体而言：（1）第一审法院就个案向终审法院请示汇报，会实质性的影响其审判独立性，会造成两审终审制的形同虚设，当事人的审级利益和司法制度的正当性会因此直接减半。经过多年的反思，案件请示汇报制的弊端几成共识。虽然相关的作法目前仍时有发生、彻底根绝仍尚需时日，但终审法院就个案作出答复受到了日趋严格的禁止或规范。也就是说，伴随着案件请示汇报制大行其道的时代一去不复返，第一审法院通过案件请示汇报的途径获得特殊民事案件之处理思路的可能性将会越来越小，无奈之下的独自处理在很小的地域范围内即可产生同案异判的几率便会大增。（2）针对全国范围内很长时间里具有普遍性的问题，最高法院方可制定司法解释。可是，特殊民事案件涉及到的普遍性问题多是地域性的或是阶段性的，用制定司法解释的方法来应对，有“杀鸡动用牛刀”和“撒大网逮小鱼”的浪费之嫌。另外，司法解释为条文型法律渊源，滞后性、不周延性是其无法克服的缺陷，其制定亦需耗费一段不短的时间，这些均无法适应特殊民事案件的变动不居性和审限特定性。简言之，张力小、灵活性差的司法解释很难及时且针对性强的消解特殊民事案件中的同案异判。（3）审理特殊民事案件时，法院会经常碰到法律依据缺乏或模糊的情形，此时以法律依据为大前提的司法推理就无法顺利展开，在法典修改和司法解释制定难以指望时，担负“找法”任务且不得拒绝裁判的法院就会被迫的作出随意选择，导致裁判尺度无法统一。为缓解这一问题，作为法典和司法解释的补充物，应对更为及时和灵活性更强的指导性案例制度引起了实务和理论层面的共同关注。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指导性案例（共四个）在2011年12月20日的发布，虽然能够说明相关的制度建设已初具规模且遵循“少而精”的立场，但也透露出指导性案例从编选、推荐、报送、确定到发布整个过程的漫长。单一制的国家结构形式对高级法院发布指导性案例之权力的排除与否定，必然造成最高法院对发布指导性案例之权力的垄断，最高法院对这种垄断权力的行使必须得借助自下而上的案例报送，案例报送过程的耗时长短绝非最高法院可以控制。所以，指导性案例的发布肯定无法很好的满足特殊民事案件的处理对时效性的起码要求。此外，《案例指导规定》第7条要求地方各级法院审理类似案件时应当参照指导性案例，但该条文基于指导性案例有别于英美法系的判例而没有对制裁后果进行规定，使之被界定为倡导性规范，地方各级法院可以将其作为裁判文书说理的参考，但不能作为法律依据直接予以援引，即指导性案例没有刚性的约束力，其对特殊民事案件处理中自由裁量权的制度性规制留有不少可轻易予以软化的缝隙。
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