民事案件同案同判的审级控制/刘加良(5)
（二）调适法定型发回重审
法定型发回重审以“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”为唯一事由，采概括性的主观判断方法，难以避免众说纷纭、莫衷一是的解释出现。不严格遵守强行性规范显然属于“违反法定程序”，但在法律没有明文授权时对任意性事项作出处分和违背训示性规范是否属于“违反法定程序”？出现这一短期内难以统一答案的问题，固然与程序安定原理没有得到透彻的领悟有关，但与立法用语的粗疏也不无很大关系。“一审判决违反法定程序”不足以单独成为法定型发回重审的事由，还须加上“可能影响案件正确判决”这一结果性配件。如此的设计被指责为“重实体轻程序，重结果轻过程”，这种指责自二十世纪九十年代初倡导程序公正以来就从未停息。再者，第二审法院对“可能影响”的主观性标准把握难以统一，拥有很大的自由裁量空间，致使违反法定程序之情形与结果均相差无几的一审判决面对不同的评价，甚至致使“违反法定程序严重的一审判决因不可能影响案件正确判决而未被发回重审，违反法定程序轻微的一审判决却因可能影响案件正确判决而被发回重审”的倒挂怪状出现，第一审法院严重违反法定程序的行为由此得到放任、纵容与变相的鼓励。因此，为实现民事案件同案同判的审级控制，法定型发回重审制度理应进入检讨与重构的视野。
高桥宏志认为：“发回一般适用于控诉审考虑到当事人的审级利益并认为由一审进行审理较为合适的情形，可分为必须发回和任意发回两种情形。所谓必须发回，是指当控诉审撤销驳回原告之诉的原判决时，必须将案件发回一审的情形。”[3]我国民事诉讼当前实行两审终审制，案件的实体性问题在没有严重程序性瑕疵的前提下能够得到两级法院的实质性审理，此为当事人所享有的审级利益。当存在违背强行性规范和法无明文规定而擅自处分任意性事项的情形时，第一审法院对案件的实体性问题进行的实质性审理有名无实、徒有其表，与未进行实质性审理没有本质区别，发回重审的必要性已然具备、无法忽视。当存在开庭前就证据较多或复杂疑难的案件不组织证据交换、逾期送达、审判人员未在庭审笔录上签字等违背训示性规范的情形时，第一审法院对案件的实体性问题所进行的实质性审理虽有瑕疵，但无害于当事人所享有的审级利益，发回重审将有损于程序安定和诉讼效率，理由在于，“与效力规范不同，训示规范多是鼓励性规定，严格遵守固然有其必要，但是如未遵守，其诉讼法上的效力也不会受到什么影响，所以不得在事由以违背训示规范为由，要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。”[4]不加区分的把存在程序性瑕疵的一审判决均发回重审的作法，的确能够在一定时期内提升程序公正的地位，但从长远看，这种具有表层性、肤浅性、极端性的提升会过犹不及的影响一般公众对程序公正的普遍认可，会大面积的诱使“不同的程序性瑕疵，同样的制裁方法”现象产生，加剧审级控制视域内的同案异判。
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