民事案件同案同判的审级控制/刘加良(6)
废止法定型发回重审制度是类似于因噎废食的畏难之举，对其予以合理改进方是可取之路。借助具体列举与抽象概括相结合的技术路线来促成法定型发回重审之适用事由的客观化无疑是改进尝试中的首要之选。在这一方面，最高法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）就早已有所作为。其第181条将法典中“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”这一事由解释为“审判人员及书记员应当回避而未回避”、“未经开庭审理即作出判决”、“普通程序中未经传票传唤当事人而缺席判决”三种情形和“其他严重违反法定程序的”四种情形。前三种情形的具体性便于第二审法院轻易作出明确的认定。最后一种情形的兜底性要求第二审法院在认定足以导致发回重审的一审程序性瑕疵时须参照前三种情形，尽管这种借他者之具体性的映照来克服兜底情形之抽象性的企图不能对第二审法院的自由裁量权形成足够的遏制且实际效果亦不理想，但其从用语上摈弃了法典中以实体处理的结果回溯认定一审程序违法的主观标准，并为严重程序性瑕疵与轻微程序性瑕疵的区分提供了规则层面的例证。人类认知能力的相对有限性决定了具体列举所有的严重程序违法情形极为困难，但这并不意味着如下次优途径的匮乏：以程序规范的分类为基础，立足于司法统计的数据分析和第二审法院审判经验的专项总结，寻找出与再审事由之数量规模不相上下的严重程序性瑕疵的常发样态并将其逐一规定，辅之《民诉意见》第181条那般但通常不得适用、仅为表征规则之灵活性的兜底设计。
三、民事案件同案同判之审级控制的限度
民事案件同案同判的审级控制以上诉案件的形成和第二审程序的经历为必要条件，其可能取得的效益在规模上取决于一审裁判文书可上诉的比率和第二审程序启动的次数。第一审法院判决结案的比例越高，民事案件同案同判之审级控制的用武之地就越大，反之亦然。以“案结事了人和”为指向的“调解优先，调判结合”的司法政策自2002年以来一再被重申，调解结案和撤诉结案受到第一审法院的高度青睐，调解撤诉结案率不断攀升并获得了相对于判决结案率的明显优势，被排除可上诉文书范围之外的民事诉讼调解书和准予撤诉的裁定书蔚为可观，第二审程序的非必经性得到进一步的强化，民事案件在经历第一审程序之后演变为上诉案件的比例相应大幅度减少。另外，为细分第一审程序以使审理程序具备针对不同民事案件的适应性，力争做到“小微案件快速审、简单案件简易审，复杂案件普通审”，实行一审终审的小额诉讼程序已进入决策者的视野并会借助民事诉讼法典的再次修改而很快走入司法实践。小额诉讼程序全国适用率平均达30%的立法预期将会增加两审终审制之例外情形的数量，降低两审终审制的涵摄力，更多的一审判决将具有不可上诉性。简而言之，民事案件同案同判之审级控制的覆盖面当前已明显受到民事诉讼调解复兴的影响，将来还会受到小额诉讼程序大规模适用的冲击；即便不考虑当事人基于诉讼成本、上诉风险、维权策略等因素而可能产生的不上诉之意愿，民事案件同案同判的审级控制与民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用之间呈现的此消彼长态势决定了不能高估其在基本面上的作用。
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