民事法官裁判的方法/张生贵(5)
（二）对“涵摄”的理解。
在适用法律时，经常使用一个概念叫“涵摄”，它是指将特定的案件事实置于法律规范的构成要件下，获得一定结论的思维过程。即以认定的案件事实是否适合法律规范的构成要件，而获得法律规范的法律后果。
当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用，我们如何适用它呢？首先把该法律条款的法律事实，或者把行为模式进行分解成几个构成要件。其次我们还要把审理查明案件事实进行提炼，整理成具备某些法律要素的法律事实或者说行为模式，也就是把把查明的案件事实进行提炼，也就是整理法律要素的过程，这是为了方便和抽象化的法律规范的法律事实或行为模式进行比较，就是“涵摄”的过程。按照王泽鉴先生的说法是，“涵摄”指将特定的案件事实，放在法律规范的构成要件里面，以获得一定的法律后果的思维过程。[注解13]也就是认定某个案件事实是否符合法律规范的构成要件，从而发生一定的权利义务关系。这是在逻辑上证明小前提是否是在大前提里的一个事物，是否是大前提里的一个对象，从而进行正确推理，得出结论过程。按照王泽鉴先生的说法，此种法律的发现过程，必须不断地往来穿梭于法律规范的构成要件和案件的事实之间，由案件事实，探寻适合的法律规范，由法律规范里构成要件认定案件的事实。这才是对“涵摄”的正确理解。
（三）对大前提法律事实或者行为模式构成要件的分解。
在寻找法律规范，进行“涵摄”比较的法律规范的构成要件和案件的事实时，最重要的最复杂的就是将法律规范的行为模式或者法律事实，进行分解构成要件的过程，一般的来说这些工作都是由法学家通过教材或者自己的学说来完成的。比如侵权法里的王利民对过错侵权责任的构成要件的分解，一个是有过错，二是有因果关系，三是有损害事实。而在《民法通则》里的，有关过错责任法律规范条文却是一句话，没有对法律事实或者行为模式进行分解，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。然而过错责任原则，毕竟是抽象的，概括的法律规则，作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括，它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则，它本身不能提供一种归责的具体判断方式，而侵权责任构成要件，侵权行为人只有在符合一定条件下，才承担侵权民事责任，这需要审判人员对对行为人的主观状态和外在的行为的正当性，损害事实，损害事实和行为人的行为有无因果关系进行分别判断后，才可以作出行为人是否承担侵权民事责任的结论，而这个判断过程是复杂的，而在法律条文里是根本没有的，它只存在教材里和学者的学说里。
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