民事法官裁判的方法/张生贵(6)
按照王泽鉴先生说法,“涵摄”过程是一项谨严,精致,艰难的法学思维过程,一方面必须从法律规范去认识案件事实,一方面亦须从案件的事实去探索法律规范,剖析法律规范的构成要件,来回穿梭二者之间,须至完全确信的,案件的事实完全符合所有的法律规范的构成要件,“涵摄”工作才高完成,才可以适用该法律,以确定当事人之间的权利和义务。[注解14]这是法律方法里最具有美丽的过程,也是法律方法里的金针度与之处。梁彗星先生在他《裁判的方法》书里,对“涵摄”没有进行深入地研究,但是“涵摄”它是整个法律发现过程中,并且是法律适用过程最关键的地方。它详细论述在王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》一书中,德国卡尔.拉伦茨的《法学方法论》里也有更深入的论述,只是卡尔.拉伦茨论述非常晦涩,比较难理解。
卡尔.拉伦茨把法律适用的逻辑模式称为“确定法效果的三段论”,他说,一个完全的法条构成大前提,将某一具体的案件事实视为一个“事例”,将它归于法条构成要件之下的过程,则是小前提。结论是对此案件应该赋予该法条所规定的法律效果。卡尔.拉伦茨还说,在“确定法效果的三段论”推理过程中,主要的问题在于如何形成前提,尤其是如何形成小前提。[注解15]至于大前提,大家切不可认为,单纯由法律条文的文字就可以的形成大前提,每一个法律条文必须要解释,而且这些大前提并不是所有的法条都在法律中。此处意思是有些法律的大前提和法律概念的解释是来源于法条以外法学教材和法学家的学说里。比如过错,法律条文里没有解释什么是过错,怎么样可以构成是有过错的,这些都是来自于法律以外的法学家的学说或者法学教材里。
(四)对小前提的法律事实的提炼,整理,使之成为具备法律要素和法律构成要件的法律事实。
卡尔.拉伦茨认为:S是T的一个事例,一般将这一过程称为“涵摄”,并且进一步演示为:T(法律规范)构成要件有A,B,C,且已经穷尽。S具备了A,B,C等要素,因此S是T中的一个事例。在逻辑学上将“涵摄”推论理解为:“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下。”[注解16]他还说作为法律适用基础的推论,并不是将将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下,其实是将具体案件事实“涵摄”于法律规范的构成要件之下。法律规范构成要件所包含的法律要素,在具体案件里要能完全重现,必须审查,具体案件的事实是否具备法律规范构成要件所包含的法律要素。判断被描述的案件事实是否具备法定构成要件特征时,首先必须留意,案件的事实是以日常用于来描述的,而法律规范的构成要件则包含了许多抽象概括的法律专业用语及概念。[注解17]为了与法律规范的构成要件进行比较,必须将法院查明的案件的事实整理提炼,并且要配合法律用语。有些概念则必须依赖社会经验。比如红色本身不能再定义,它是一种感知为基础而作出的判断,这当然只能适用行为模式和法律效果非常确定的法律规范。
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