民事法官裁判的方法/张生贵(7)
寻找法律，却没有发现适用这类案件事实法律规定，应该怎么样利用法律原则和法律原理进行正当裁判的，法官应该着重考虑那些问题？
本杰明.卡多佐在他《司法过程的性质》说：“所有的历史已经证明，当一个确定的弊端已经发生，过分的弊端已经发展到了唤起公众的情绪时，立法者才进行立法干涉。”[注解18] 法国《民法典》有：“法官借口法无规定或者法律不明确，不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判罪的追诉。”1907年《瑞士民法典》的第一条规定说：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或者精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯法时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而，法官应从得到学者的学说和法院的法理----学说和法理的---验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示。”法官“造法”必须做到拒绝为比较狭隘群体服务，拒绝为了比较小的利益而牺牲更大利益，法官“造法”时不能牺牲法律的一致性和确定性。在有些时候，我们审判的案件既可以这样判决，又可以那样判决，也就是两种判决都可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这种结论或者那种结论，我们会发现并懂得：司法的过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。[注解21]在这里，一些曾经为这个时代服务过的原则死亡了，一些新的原则诞生了。
罗斯福总统在938年12月美国国会发表的咨文中说：“在我们国家，主要的立法者也许是，并且经常是法官，因为他们是最后的权威。在他们每一次解释合同，财产，既得权利，法律的正当性过程以及自由之际，他们都要将某种社会哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。”[注解22]上述论述可以作为法官“造法”所应该慎重考虑的问题。比如：《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应该支持。问题是赔偿权利人在获得第三人的赔偿后，能否再获得用人单位的工伤保险给付呢？法律没有明确规定。《中华人民共和国职业病防治法》是采肯定的态度，但是《中华人民共和国安全生产法》是持否定的态度。台湾法学家王泽鉴认为工伤保险是社会保险，属于强制性规定，而第三人民事赔偿责任属于民事赔偿范畴，两者性质不一样，受害人可以获得“双重赔偿”。如果仅从法律原则和法理学原理分析，我也赞成受害人可以获得“双重赔偿”的观点的。因为它最大的保护了劳动者的权益，体现法律制定的目的，而且在法律原则和法理上说得通的。当然在这样的情况，没有具体的法律规定，法官就可以根据具体情况“创制法律规则”了。
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