司法解释“立法化”现象探微/袁明圣(4)
2．解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时，偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释，或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来，对法律文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说，司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非，也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在尊重现行法律的前提下进行，[9]而不能离开现有法律的规定，离开个案裁判的需要。然而在事实上，大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如，1979年《刑法》第126条将“挪用公款（物）”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”，其内涵与外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定：关于挪用公款归个人使用的问题，“如果归还了，则性质是挪用，除刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有，可以视为贪污。”并明确规定：“挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”[10]在这一解释中，最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定：将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪，此其一；将部分挪用款物的行为类推为贪污，此其二；将该罪限定为“挪用公款”，而将挪用公物排除在本罪之外，则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法条文本身推导出来的，属于一种典型的补充“立法”。
3．解释方式的专断性。专断，意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断，要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由，这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定，说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由，[11]法官所做的裁判应当有充分的理由，[12]那么，作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释，就更需要说明理由；否则，我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的，司法擅断也就难以避免。遗憾的是，在最高人民法院发布的司法解释中，除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。
总共13页
[1] [2] [3] 4
[5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] 上一页 下一页