商法强制性规范的类型、性质与边界/蒋建湘(5)
首先，国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析，国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范，国家不过是对其予以承认或立法确认。因此，国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说，国家并没有介入商事活动，国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此，我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法，但一直被延续下来，在现代商法中也随处可见，如有关违约责任、合同解除等内容的一些（当然并非所有）规范。当然，从其产生根源来看，这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法，它们产生于商事主体之间的约定和习惯，是意思自治的产物。
其次，国家介入型强制性规范既可以是公法规范也可以是私法规范。同国家确认型规范不同，国家介入型强制性规范则复杂一些，其可以分为两种：（1）私法规范。有些商法规范虽然是强制性的，国家介入的目的是维护公共利益，但其同时也维护了私人的利益，并可以适用私法的原理处理。例如，《公司法》第28条要求“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。这是有关国家为防止虚假出资行为而介入公司设立的强制性规范，因为虚假出资不仅损害其他股东的利益，更重要的是导致公司资本虚假，会损害公司债权人的利益，也即社会公共利益。但显然，该规范同时也维护了私人（公司和其他股东）的利益，因为股东违反前述义务，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”如果分析该规范中关于责任承担的规定，我们可以发现即使《公司法》不作此规定，股东之间也完全可以根据《合同法》的有关规定要求“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。因此，我们可以认定，这种规范本来就属于私法规范，《公司法》重新加以规定只是国家为了强调对公共利益维护的必要而介入其中，但这并不能改变该规范原来的私法规范属性。在我国现行商法中，类似的规范非常多，不逐一分析。（2）公法规范。对于有些强制性商法规范，国家介入的目的是维护公众的利益，即使涉及私人的利益也非出于其设立的主要目的。例如，《证券法》第3章第3节关于“持续信息公开”的规定，第4节关于“禁止的交易行为”的规定；《公司登记管理条例》有关公司设立、变更登记的强制性规定；《公司法》第216条有关刑事责任的规定；等等。这些规范设立的目的是维护公共利益，属于典型的公法规范，它们或者属于行政法，或者属于经济法，或者属于刑法等规范。
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