商法强制性规范的类型、性质与边界/蒋建湘(7)
（二）商法强制性规范的边界与商事立法
1．国家确认型强制性规范的边界
前文已分析，国家确认型强制性规范属于私法规范，属于当事人意思自治的范畴，因此，对国家商事立法而言，这类规范并无边界限制，无所谓多或少。为了促进商事活动的顺利进行，确保商法效率价值的实现，国家仅需确认这类规范的效力并保证其实施便可，不得随意扩大或缩小这类规范的范围，否则就有悖商法的效率（优先）价值，“显而易见的是，那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势。在完全相互依赖的市场上，有许多情况是立法者始所未料的，因为市场是建立在私人利益基础上的。”[19]换句话说，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定。
2．国家介入型强制性规范的边界
不同性质的国家介入型强制性规范的边界具有特殊性：（1）私法属性的国家介入型规范。显然，对于纯粹的私法规范而言，当事人可以根据意思自治改变规范的强制性（如不约定违约责任的承担），但在国家介入的情况下，由于渗入了公共利益的考量，有国家意志在内，当事人则不能随意改变这种规范的强制性。以《公司法》第28条为例，当股东没有“按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”时，如果按照意思自治，股东之间可以约定由违约股东承担违约责任，也可以不约定，或者约定其他法律后果和责任（如变更公司登记将违约股东资格取消等），但根据《公司法》的规定，违约股东的责任形式则被固定下来，即“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”在这里，国家为了公共利益而介入私法规范可以强化私法规范意思自治的效果，但从另一个角度来看，国家的介入实际上同时又干涉了意思自治，从而也必然损害交易的效率，因为当事人可能更愿意选择其他更有效率的法律后果和责任形式。因此，商事立法时应当合理界定此类规范的边界：除非维护公共利益（如防止虚假出资）没有其他选择，国家强制不应当介入这类商法规范中，也就是说，私法属性的国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限。其实，在本文看来，《公司法》第28条规定并无必要，因为我国《公司法》确立的人格否认制度完全可以消除这类担忧（因虚假出资损害公共利益），股东的出资义务及其责任承担可以放任当事人自行约定。（2）公法属性的国家介入型规范。一般来说，这种公法规范（经济法、行政法、刑法）的数量似乎不需要予以限制，因为它不属于商法规范，从而其价值定位也不是效率，而是公共利益，“公法性质的强制性规范与私法性质的强制性规范促进交易效率、保护交易安全有所不同，它更多的是考虑独立于私主体的公共利益和国家利益。”[20]但是，过多的商事行为被纳入公法的调整显然也会影响效率，如公司设立的许可主义、法定资本制度、对企业间融资予以限制等等。因此，商事立法在设定公法属性的国家介入型规范时同样应当以维护公共利益所必需为限。在当代各国，正是基于效率的考量，强制性公法规范也出现了一种反趋势，如公司的许可主义和严格准则主义向核准主义转变，法定资本制向授权资本制和折衷资本制的转变，对民间融资的限制也逐渐放松等等。
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