合同形式（书面、口头或其他形式）的认定/戚谦(2)
通说认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。如果合同已经履行，就应当认定合同成立。——胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第68页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（链接：第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。）
“书面形式应当采用，但并不绝对，关键在于是否形成了合意。而且，不同的形式之间如果有交叉、混合，还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。”——最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用P23
★需要注意的是：适用《合同法》第37条规定必须具备三个要件：一是采用合同书形式订立合同，二是一方当事人没有签字或者盖章，三是没有签字或者盖章的一方当事人已经履行主要义务（而非权利）。
第二百一十五条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款，乙未写回信但直接将借款寄来。
但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子，很能说明这个问题。其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日，为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的缄默视同对甲的订单的承诺。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》解释二）：“第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
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