略论公司发起人责任与公司设立登记/王德山(5)
理论上讲，所谓“设立后的公司”尚不存在，确实不应当以“设立后的公司”的名义为民事行为。但笔者认为，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断，自然不存在前后之分。如果前后名称不一致，发起人对外实施设立行为，亦不应当因此而认定无效。因为，尽管前后名称不一致，但发起人的行为同样是为公司设立而实施，不应当仅仅因名称问题而否定其效力，其行为的法律后果应由成立后的公司承担。
2. 公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
三、设立中的公司登记制度初讨
何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。 “设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。 由于我国目前在法律上不承认设立中的公司，所以，对设立中的公司难以作出科学而准确的定义。虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，无论将设立中的公司界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指公司发起人在自协议设立公司时起至“企业法人营业执照签发时止的非法人组织（或合伙型组织）”。设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。
为规范设立中的公司，笔者建议，法律上有必要建立设立中的公司登记制度，即凡发起人拟定设立公司，应到公司登记机关进行备案登记，领取“设立公司登记证”。建立公司设立登记制度具有以下意义：第一，可以使设立中的公司成为合法的非法人组织，并作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利能力和行为能力。设立中的公司可以凭“设立公司登记证”刻制公章（但须注明“筹”字，以区别于正式公司），开立银行临时账号，以设立中公司的名义从事设立活动，包括与第三人签订与设立公司有关的合同。依法需要向有关部门办理必要审批手续的行业，可以设立中公司的名义进行申报。这样可以理顺发起人与设立中的公司、设立中的公司与第三人的法律关系。第二，设立登记具有公示作用，增强公司设立的透明度。第三人可以通过登记机关的登记资料，了解设立公司的相关信息，特别是发起人的相关情况，责任人确定明了，有利于保护第三人的权益；第三，有利于社会及相关部门对公司设立的监督。第四，确定公司设立起始的时间和标志。目前，理论界对设立中的公司起始时间存在较大的争议，其中原因就在于起始时间在客观上难以作出准确的判断。如果法律上规定设立中的公司登记制度，可以很好的解决这一难题，并因此解决法律责任承担问题。第五，确定公司失败的时间和标志。“设立公司登记证” 注明的有效期限届满，未取得企业法人营业执照，发起人亦未申请延期，即意味着公司设立失败，发起人应依法清理设立过程中因设立行为而产生的债权债务，以保护债权人的权益。总之，设立公司登记制度，无论是对内部（设立中的公司、发起人）还是对外部，即第三人权益的保护以及有关部门对设立中公司的监督均有利。事实上我国亦存在设立登记的相关规定，即国务院《企业法人登记管理条例》第36条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记。公司设立登记应当借鉴这一有意制度，并给以完善。
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