深入解读“商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定”/阚凤军(2)
第四条 用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。
属于以下情形的，股权不得用于出资：
（一）股权企业的注册资本未缴足；
（二）股权已被设立质权；
（三）股权已被依法冻结；
（四）股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；
（五）未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；
（六）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；
（七）法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；
（八）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
解读：股权的基本要求是权属清晰、权能完整。权属清晰可理解为该股权系出资人合法出资形成，不存在任何争议。如不能以双方共有的资产作为单方面出资、出资的股权存在第三方的争议或异议等。权能完成需要关注，比如该出资股权是否享有与该股权比例一致的投资决策权、分红权、管理权、董事任免权、增资扩股权等，这些都潜在影响被投资企业的合法权益。
本条第二款第四项股权企业章程（合同）约定不得转让的股权在实践操作中可能有一定的问题，比如，公司的章程虽明确规定股权不得转让，但公司的股东会及董事会决议通过该股权可以出资，在此情况下该股权可否作为出资？还是必须在上述股东会及董事会决议通过并修改公司章程后才能作为出资？我个人认为按照实质重于形式的基本原则，只要上述决议符合公司章程的表决程序、表决权限等，上述股权可以出资，法律上应无问题。
另外，本条在企业合同约定不得转让的股权亦不能作为出资需要分以下两种情况分析：1、内资公司章程具有公示性，它对公司股东、管理层、第三方等都具有相应法律效力，而合同仅是调整股东之间的权利义务关系，不具有公示性。在此情况下，如发生合同与章程不一致，应当以公司章程规定为准，无须考虑合同的相关固定。2、中外合资公司，按照《中外合资经营企业法实施条例》合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。故中外合资企业关于股权转让的限制与否应以公司合同为准，无须考虑章程的相关规定。
基于上述分析，股权企业章程（合同）可理解为内资且无外资成分的企业以公司章程为准、中外合资企业以合资合资为准判断相关股权能够作为出资。
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