论上诉不加刑原则的法律适用/姜蕾(3)
上诉不加刑原则是保护被告人的上诉权所必需的重要原则，我国在刑事诉讼法当中也确立了这一原则，并且为了增强该原则的操作性，笔者就上诉不加刑原则在实践中运用谈一些看法。
（一）发回重审的案件适不适用上诉不加刑
在我国《刑事诉讼法》中规定了发回重审的两类案件，分别为第189条和第191条，第一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；第二类是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。但是对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻的，或者本应适用附加刑而原判决并没有适用的案件，根据《解释》第257 条的规定，是不能发回重审的。不过，如果在司法实践要上述两类案件的发回重审的过程中，是否也同样适用上诉不加刑原则呢？对于这个问题，目前有两种观点：
第一种观点：发回重审的案件相当对原审案件的又一次认识，并且是适用的第一审程序，做出的判决也可以进行上诉和抗诉，所以当然不受上诉不加刑原则的限制。对于发回重审的案件，原审人民法院依照第一审程序重新审理，查清事实，补充证据后，以事实为根据，以法律为准绳，给予被告人应该有的刑罚，如果原判畴轻的，可以加重刑罚；如果原判较重的，可以予以减轻；当然，如果犯罪事实不存在或者情节比较轻微的，可以根据具体情况宣告无罪或者免予刑事处罚。但这种观点还认为，并不是对所有类型的发回重审的案件都可以加重刑罚，“如果仅仅是为达到加重被告人刑罚采用的一种策略手段，也不可取。因为这样做，同样没有法律根据，并会带来不良后果。”还有观点认为，在司法实践中，存在以下两种情况不受上诉不加刑原则限制：（1）因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件，若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。（2）经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重审。
第二种观点：发回重审的案件绝对不可以加刑。有人认为，如果对发回重审的案件可以加重被告人的刑罚的话，实际上是用变相加刑的方式否定上诉不加刑这一原则，也会使上诉不加刑原则流于形式。还有人认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”
笔者同意第一种观点，认为对于重审案件是否要加重刑罚，要视重审后犯罪事实是否发生变化来决定重审可否加刑。
（二）二审改变罪名与上诉不加刑
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