论履行不能/王利明(7)
４．在货币之债中，债务人因为缺乏支付能力甚至破产，导致经济上的履行不能，是否可被免除责任呢？在德国制订民法典时，只承认事实上的履行不能和法律上的履行不能，并未承认经济上的履行不能。［（２３）］即使是不可归责于债务人的事由而致经济上履行不能，债务人仍应负责。因为“所谓给付不能与给付困难并不相同，债务人无任意主张给付遭遇障碍而不负履行义务之可能，”［（２４）］但这样一来，显然与“可归责性”的规定是不一致的。不过，为了弥补否认经济上的履行不能所产生的缺陷，德国法院创设了“情势变更”原则，对维护合同当事人之间的利益的平衡起到了良好的效果。
５．在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能给付劳务，不论他患病是何种原因所致，都应被免除责任，而不能考虑造成履行不能应可归责于谁。在此情况下，根本就不考虑“可归责性”问题了。
正是由于“可归责性”的规则不能解决种类之债、货币之债等债务中出现的履行不能情况，许多学者主张，应当将主观不能与客观不能的问题也贯彻到嗣后不能之中。正如一些台湾学者所指出的：“嗣后不能，包括主观不能与客观不能，学说及制例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”［（２５）］按照一些德国学者的解释，种类之债中的债务人不能交付标的物，金钱之债的债务人缺乏支付能力等都属于主观不能而不是客观不能。在主观不能的情况下，不管不能产生的原因是什么，债务人都不应当被免除责任。［（２６）］然而，由于主观不能与客观不能的区分标准本身是模糊不清的，因此将这两个概念运用到嗣后不能中，不仅不能完全解释种类之债、金钱债务中的问题，而且也会产生一些新的矛盾，如在雇佣合同、劳务合同等债务中，“债务人因病不能给付劳务，是谓主观不能，当亦可免其给付义务也。”［（２７）］至于如何运用和区分这两个概念，更是一个难解之谜。
总之，“可归责性”的规则很难运用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。这种现象在合同的履行过程中，因各方面的原因会经常发生，而履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。由于出现履行不能，也要考虑是否存在着不可抗力等情况，从而决定当事人是否应免责或负责。然而，单纯的履行不能的状态，与包含着法律价值判断的违约形态毕竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。履行不能与不履行和不完全履行是有区别的。一般来说，除非因为债务人的过错致特定的标的物发生毁损灭失，或出现其他情况，致合同债务完全不能履行，否则很难确定债务人的违约责任。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是因为债务人的过错发生履行不能，也不能表明债务人完全不愿履行，如果债务还可以履行，债务人继续履行，也可能不构成违约，至少不构成不履行。还要看到，如果把履行不能作为一种独立的违约形态，则很难与其他的违约形态相区别。
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