发明和实用新型专利能否评价外观设计专利的新颖性/张浠娟(3)
那么，发明和实用新型专利是否能纳入专利法（2008）第23条中规定的“他人在先取得的合法权利”中？
下面从立法背景看在先权沿革，以厘清专利法中的“在先权”的概念。
【在先权沿革】
【发布日期】2001.06.22
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）
第十六条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。
【发布日期】2002.12.28
《专利法实施细则》（2002修正）
第六十五条第三款之规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。
【发布日期】2003.10.29
《最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培在全国法院专利审判工作座谈会上的总结讲话》
（三）专利法实施细则第六十五条第三款的执行问题。根据专利法实施细则第六十五条第三款规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效的，需要提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决，否则，专利复审委员会不予受理。现在社会上对该款规定反映强烈，担心起诉无门。经过了解，有关行政主管部门制定这款规定的初衷，一是尽量控制此类请求，最好限制提出请求的主体只能是利害关系人；二是认为对冲突的判定不属适用专利法的问题，对是否侵犯著作权、商标权应当按照相应法规、按照相应程序处理。所以要求提供相关纠纷的处理法律文件。一般而言，以权利冲突提出无效宣告请求的，无外乎有两种情况：一种是在先权利人以授予的外观设计专利权与自己的在先权利相冲突为由提出无效请求，另一种是不特定的第三人即社会公众以授予的外观设计专利权与他人的在先权利相冲突为由提出无效请求。
【发布日期】2008.02.18
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）
第一条 原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
【发布日期】2009
新《专利审查指南》
第四部分复审与无效请求的审查
第五章外观设计相同和相近似的判断
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