发明和实用新型专利能否评价外观设计专利的新颖性/张浠娟(4)
2.判断客体
2.1 判断客体的含义
在判断外观设计是否相同或者相近似时，将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为在后客体和在先客体。在后客体（也称为被比设计）是指被请求宣告无效的已被授予专利权的外观设计；在先客体（也称为在先设计）是指在被比设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者在被比设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公告的外观设计专利。
【发布日期】2010.01.09
《专利法实施细则》（2010修正）
第六十六条第三款之规定，以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交证明权利冲突的证据的，专利复审委员会不予受理。
【结论】
目前在无效实务中，发明和新型专利可以作为在先设计来评价外观专利的新颖性。但是，发明和新型专利不能作为抵触申请来评价外观专利的新颖性，也不能以发明和实用新型在先权为由无效外观专利。因为专利法中的“在先权”主要解决的权利冲突是：外观专利权与商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等之间的冲突。
【建议】
上面分析了无效宣告请求程序，同样适用专利审查程序。
如果客户针对同一产品拟申请发明、实用新型、外观专利，作为专利代理人员从有利于客户的角度出发，建议客户应尽量同一天。
如果客户就具有改进结构的产品仅申请外观专利，从专利权的稳定性及被无效的风险来考虑，建议客户同时申请实用新型专利，参考扩展阅读第3点。
扩展阅读：
1、曹新明：《禁止重复授权原则解读》，载《法治研究》2009年第8期。
2、冯于迎：《专利重复授权再探讨》，载《知识产权》2010年第4期。
3、无效审查决定WX15604（2010年）、WX15496（2010年），审查决定摘要：根据专利法第23条外观专利授权条件、第22条实用新型专利授权条件，请求人以同一组图片证据分别无效外观设计专利和实用新型。审查决定分别宣告外观设计专利权全部无效，维持实用新型专利权有效。另外，《中国知识产权报》对此作的名为《从“集成组装式活动房屋”案看实用新型和外观设计专利无效请求的证据运用》的相关报导。
4、无效审查决定WX15530（2010年），审查决定摘要：请求人以外观专利“标贴（“3cc”扑克牌）”与在先注册商标“3cc”冲突为由，根据专利法第23条请求宣告外观专利无效。审查决定宣告外观设计专利权全部无效。另外，国家知识产权局对此作的名为《从"3cc"案看涉及权利冲突无效案件审查新动向》的相关报导。
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