浅议离婚损害赔偿制度的完善/郭洁(10)
（五）关于离婚损害赔偿制度实践中的举证问题
在司法实践中，当事人提出的离婚损害赔偿请求，最终得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是举证难的问题。我国的离婚损害赔偿制度要求进入司法程序后，无过错方负有证明对方有过错行为的举证责任。在实践中，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚和与他人同居等事由请求赔偿的问题上，其举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非采用公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据，即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、抓奸等方法掌握一些证据，但往往因其证据的合法性原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。
对此，本文认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下采用过错推定原则，适用举证责任倒置，如规定无正当理由夜不归宿的过错方应负举证责任等。此外，证据中的书证、物证、加害人的自认、知情人的证言、居委会或村委会的证言、派出所的出警记录等，均可作为无过错方用来举证的手段，这样不仅可以避免因举证难而阻碍受害人个人主张权利或实现权利的情形，而且对于那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用，进而达到预防违法，真正实现设立离婚损害赔偿救济制度的立法目的。
(六)关于离婚损害赔偿中第三者的责任承担问题
《婚姻法》及其相关的司法解释规定过错方是承担离婚损害赔偿责任的义务主体，而不包括第三者，那么第三者究竟应否作为赔偿义务主体呢？在国外的立法例中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三人对受害人的婚姻家庭的破裂负责任，无过错方有权请求第三人赔偿的原则。目前，在我国针对这一问题，学术界存在两种意见：一种意见认为，第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人负连带责任；另一种意见认为感情是婚姻关系的基础，而每个人都应该有属于自己的情感空间，第三者的出现完全是当事人的感情原因，而法律不以感情作为调整对象的，因而对于夫妻离婚的，第三者并无任何法律责任要承担，充其量该问题属于道德范畴调整。
本文比较赞同第一种意见，理由如下：①在理论上，配偶权的绝对性质决定可配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。”②从婚姻法和刑法的关系看，犯罪行为一定是违法行为。根据我国刑法的规定，重婚是一种犯罪行为，犯罪主体包括有配偶者和第三人，既然第三人的行为都要承担刑事责任了，为什么只要求有配偶者承担民事责任而不追究第三者的民事责任呢？这显然是不合法理的。③要求第三者承担离婚损害赔偿责任符合民意，是形势的需要。在现实生活中，许多婚姻关系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的赔偿责任，一方面不符合民意，另一方面是对第三者此种行为的纵容，不利于社会风气。
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