浅议离婚损害赔偿制度的完善/郭洁(9)
（三）关于重大过错行为的范围问题
我国《婚姻法》第四十六条以例示方式提出了四种法定过错可以请求损害赔偿，虽然使法律适用比较明确，但在现实生活中，情况是复杂的，仅限于四种法定情形是远远不够的。国外关于这一制度的立法体例，大体可为两种类型：一种为原则性规定的立法模式，另一种则为原则性规定和具体规定相结合的立法模式。原则性的规定涵盖范围比较广，除离因损害外，还可包括离婚损害，即离婚本身就构成对配偶他方的损害，但其具体适用时法官的自由裁量权较大，难以具体把握。把原则性规定和具体性规定相结合的优点是可操作性强，便于执法，也便于公民守法。我国《婚姻法》第四十六条并没有作原则性规定，而只是列举了四种情形，范围比较窄，且没有兜底条款。如在实践中，婚外性行为往往是导致夫妻感情破裂的重要因素，而通奸、嫖娼等行为并不属于提出损害赔偿的范围，使得公民的合法权益得不到有效的保护。因此，本文认为，应在《婚姻法》中对离婚损害赔偿作出原则性规定，扩大过错范围，并且规定兜底条款，增加“其他重大过错行为”的概括性规定。同时，因下列行为而导致离婚的，也应包括在离婚损害赔偿的适用情形之中：长期通奸的；一方嫖娼、卖淫的；通奸生子的；婚前一方有病、婚后传染给对方的，或者由于配偶一方婚外性行为导致性病传播并严重损害配偶身体健康的；因一方故意犯罪被判处长期徒刑导致婚姻关系破裂的。
（四）关于离婚损害赔偿的适用范围问题
离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚，还是适用于登记离婚，或者两种形式都适用呢？法律没有明确规定。本文认为，两种形式都可适用，因为诉讼离婚和协议离婚是我国法律所确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪一种方式离婚都会产生同等的法律效力，离婚损害赔偿责任的承担也不应受到婚姻关系解除方式的影响。另外，《婚姻法司法解释（二）》也规定了这一点，但同时将无过错方的诉讼时效规定为协议离婚后一年。
离婚损害赔偿仅仅是指实际财产的损害赔偿，还是包括了非财产的损害赔偿呢？仅仅从《婚姻法》第四十六条来看，这些都不十分明确，降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。但是根据离婚损害赔偿制度填补损害的立法宗旨，我们认为离婚财产损害的范围，应当包括财产方面已经发生的现实损害或称积极损害；至于可期待利益的丧失或称消极损害是否应包括在内，则应区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可期待利益的丧失，应包括在离婚财产损失的范围内，但配偶继承权等期待权的丧失，则不应包括在内。因为配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需要同时具备其他法定条件，如夫妻一方死亡留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。配偶继承权将来实现与否尚不能确定，保险受益权也同。离婚的非财产损害包括人身损害和精神损害，前者是指人身受到的伤害，后者指精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分。
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