论设立中公司非必要行为的法律效力/张婷(4)
我国《公司法》第211条款规定：“未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限责任公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔。”该法条并未明确规定设立中公司的行为无效，而是以责令改正为首选。但是如何改正，改正到何种程度，也没有明确的规定。总之，我国公司法法律规范没有以明确的法律责任直接规定发起人以公司名义订立的设立行为以外的合同的法律效力，难以满足司法实践的需要。
我国对于设立中公司非必要行为的效力及责任归属，笔者认为应参考国外立法例，有以下几点具体的建议：
1、公司在设立中非必要行为只要其内容不违反法律禁止性规定，应认定其为有效。因为若一概否认其效力，不仅不利于提高交易效率，还会有损于相对人的利益，破坏交易安全。
2、上述行为原则上只在行为人与相对人之间生效，但应有以下例外：（1）公司在成立后接受该合同，承认其约束公司，则行为人可免除个人责任。同时应当规定，若该行为使公司受益，即行为人确实系为公司利益之考量而为此行为的，公司应当接受该行为；（2）相对人知道公司尚未成立并且其本意是与将来成立的公司缔结合同，则行为人不需对该行为负责，但举证责任应当由行为人承担。因为此种情况下，相对人明知公司尚未成立而与之缔约，可认定其自担商业风险，即使公司成立而未履行合同，行为人亦不承担责任。
3、公司接受合同的决定应当在法定期限内提出，一方面可以督促发起人积极设立公司免除个人责任，另一方面也可以及时明确法律关系，维护交易稳定，保护第三人的权益。同时，明确公司做出此项决定的机关应确定为董事会而非股东会或创立大会。原因在于此交易行为，本质上属于公司日常的经营行为，有公司董事会做出决议即可，而无需股东会或创立大会。若由股东会或创立大会做出决议不仅影响了交易效率，同时也有小题大做之嫌。
四、结语
我国公司的设立过程经历时间较长，因此公司在设立过程中为了保有商机或基于其他利益考量，会以公司名义实施与公司设立无关之行为。然而公司能否成立以及成立后公司对此类行为的态度都是未知数。因此，对此类行为的法律效力及责任归属进行界定非常复杂。我们既要考虑公司内部对发起人的权力制衡，也要保障交易安全，维护第三人利益，以完善的制度设计，促进社会经济的繁荣发展。
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