平面商标立体化使用行为是否构成假冒注册商标罪/凌宗亮(2)
某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。
【法官回应】
平面商标立体化使用不属于相同商标的使用
笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。
1．涉案行为构成商标使用行为
由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。
一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。
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