平面商标立体化使用行为是否构成假冒注册商标罪/凌宗亮(3)
另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。
2．涉案行为不构成相同商标的使用
最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。
首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。
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