证人强制出庭作证的保障机制/郁宏军(4)
3、人权保障理论。司法作为人权保障的最后一道防线, 在司法运行的过程中,必然要求尊重和保护人的尊严和价值, 以体现行使国家职能的机构对各个诉讼主体程序性权利的保护。近些年, 两大法系国家的刑事诉讼无不把人权保障作为建立和完善刑事诉讼法的基本理论支撑, 顺应人权保障的大趋势, 我国对刑事诉讼法的修改也提高了人权保障力度, 当然仍存在不利于保护人权的状况, 其中证据规则过于笼统、证人证言规则前后矛盾、法律条文不明确, 就是表现之一。因此, 建立完善的强制证人出庭制度也是人权保障理论的需要。
（二）强制证人出庭制度的程序基础
1、传闻证据规则
传闻证据是指“在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的, 被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的, 一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”，传闻证据包括两种形式一是亲身感受了案件事实的证人在法庭审判期日以外对直接感知的事实所做的亲笔书面陈述书以及他人经其本人许可所作的笔录。二是证人在法庭审判期日就他人亲身感受的案件事实向法庭所做的转述。
传闻证据规则是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据, 也就是说传闻证据不具有可采性, 不得将其提交法庭, 已经提交的, 不得提交陪审团作为评议依据。由于传闻证据具有很大的误传危险, 因此, 应当运用传闻证据规则加以排除, 但如果绝对排除传闻证据, 事实上又可能是做不到的。比如, 在一些暴力犯罪案件中, 被害人因抢救无效而死亡, 整个犯罪过程没有其他目击证人, 那么如果将被害人在死亡前向侦察机关叙述的, 其受害经过的笔录, 运用传闻证据规则加以否定, 就会导致不能查明案件事实真相的后果再比如, 当直接感知案件事实的人由于病重或精神障碍等原因, 需要等到他们治疗康复后才出庭作证, 这种情况下运用传闻证据规则会造成诉讼的拖延, 难以提高办案效率。因此, 在英美制定法或判例规定了众多例外情形, 允许将传闻证据作为定案的依据, 所以, 传闻法则有时又被称为“例外的法则”。那么在何种情况下, 才能算作例外呢？英美证据理论认为必须具备两个条件一是具有“可信性的保障”, 即综合考虑传闻证据的多种相关情况, 足以相信其具有较高可信度, 不存在不真实之危险。即使不通过交叉询问, 也不会损害当事人的利益。二是具有“必要性”, 即存在无法对原证人进行反询问的客观情况, 因而不得不使用传闻证据。例如, 原始证人已经死亡、下落不明等。根据以上两个条件, 美国《联邦刑事诉讼规则和证据规则》第803条和804条具体的规定了两种例外情形,第一种例外：无论陈述者可否作证,下列情形也不能以传闻证据规则排除：当场印象；惊骇表达；关于陈述人当时存在的精神、情绪、知觉或生理状态的陈述；为医疗诊断或治疗目的而作的陈述；经记录的回忆；惯常行为活动的记录；根据上一项规定所保存的记录记载的欠缺；公务记录和报告；重要统计的记录；缺乏公共记录或没有记载；宗教组织的记录；婚姻、洗礼和类似证书；家族记录；反映财产利益的文件的记录；文件中反映财产利益的陈述；古文件中的记载；市场报告、商业出版物；学术论文；关于个人或家庭历史的名声；关于边界和一般历史的名声；性格方面的名声；先前定罪的判决；对个人、家庭、一般历史或边界的判决；其他例外。第二种例外：陈述者不能到庭作证。根据美国联邦证据规则, “不能作为证人出庭”包括陈述人享有免予作证的特权或拒绝作证；陈述者声称对自己所做的陈述内容记不清；陈述者由于死亡、或正身患身体上或精神上的疾病, 或身体虚弱不能出庭或不能作证。如果陈述者具有以上情况不能作为证人出庭, 则下列情况不适用传闻证据规则排除：①先前的证言；②认为即将死亡时所作的陈述；③违反利益的陈述；④个人或家族史的陈述。
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