浅析祭奠权的性质及法律保护/黄建平(3)
（一）公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，公序良俗原则是民法的一项基本原则。民法规范作为伦理性规范，不能无视公序良俗的要求和影响。更何况，祭奠权作为一种与死者相关联、事关伦理、道德性较强的权利，自然更应该受到公序良俗的制约，祭奠权的行使首先要尊重公共秩序和善良风俗，否则便不能为法律所保护。
另外，如本文开篇所述，祭奠行为主要是一种社会习俗，受到习惯的调整，成为民事权利的祭奠权仍然应当受民事习惯所支配，具备习惯法的一些特征，祭奠权的行使不能违反一般人内心基于公序良俗的判断，行为人应当以公序良俗原则作为权利行使的基本准则。
（二）尊重死者生前意愿原则
实践中，死者生前订立遗嘱的现象并不少见；在遗嘱中，除了对财产的分配外，还有对自己 “身后事”的安排。对于这种特殊遗嘱效力的处理，即在行使祭奠权的时候到底是生者还是死者的意愿为主，出现了两种不同的观点：一种观点认为应当保护近亲属的相关祭奠权；另一种观点认为应当保护死者的意愿。
笔者认为，当死者生前已经对以后关于自己死亡时近亲属的祭奠权行使作出安排时，应当尊重死者生前的意愿，祭奠权的行使应该按照遗嘱的规定。
祭奠权是一种比较特殊的人格权，虽然保护的是死者近亲属的人格利益，但这种人格利益产生的原因是基于近亲属身份关系，尽管死者的利益不为法律所保护，但祭奠行为仍然涉及到公众对死者的评价，某种意义上可以被视为生者的一种“期待利益”。因此，祭奠权的行使应当尊重死者的意愿，只要不违反社会公序良俗，死者的意愿就应该得到执行，这样有益于对社会的稳定。
（三）共同协商原则
一般情况下，死者近亲属为数人；如此一来，数个近亲属就共同享有对死者寄托哀思的相关权利；所以，祭奠权是一种“准共有”的人格权，而且不存在份额，是一种共同共有。由于侵犯祭奠权的行为一般发生在近亲属之间，故实际上涉及到这个“准共有”的权利如何行使的问题。笔者认为，数个近亲属应该遵循共同协商的原则。即近亲属之间，应当在善良的心态下，出于对死者进行悼念、安葬、祭奠的目的，合理、平等地协商祭奠权的行使。
祭奠权是一种准共有的人格权，并且是共同共有，所以，数个共有人之间应该享有平等的权利。但考虑到数个近亲属与死者之间的亲疏远近，笔者认为可以参照我国继承法对于法定继承顺序的规定，即将配偶、子女、父母作为第一顺序的权利人，将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作为第二顺序的权利人。共同协商的原则是指同一顺序的近亲属应共同协商，如果协商不成，任何一个近亲属可以向法院起诉，由法院来具体确定；此外，如果存在第一顺序的近亲属，则第二顺序近亲属无权参与协商，只有在第一顺序近亲属不存在的情况下，才能由第二顺序的近亲属共同协商。
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