浅析BOT特许协议的法律性质/万卫华(2)
首先，东道国与外国投资者签约的目的只是在于获得项目的资金、技术。虽然东道国将专属于自己的对资源、项目的开发权暂时交由外国投资者行使，其目的也只是为公共目的，获得资金和先进的技术，而根本不关心外国公司属于哪一国家，更谈不上将承认此外国公司的国际法主体资格。这个时候，东道国与外国公司的合作，与其他有实力的本国公司的合作并无不同。
其次，从实在法角度看，目前普遍承认的获得国际法主体资格的只有国家、国际组织。国际组织是基于有多数国家的主权让渡，而取得国际法主体资格。东道国签订BOT协定本身并没有将主权转让的目的，而且单一国家的承认也并不会使某外国公司、跨国公司获得国际法的主体资格。国际法主体资格具有固定的要素，只有达到法律规定才能成为国际法主体。
再次，BOT协定中约定的将争议提交国际仲裁或依国际法规则并不能说明BOT协定本身就是国际协定。在BOT协定中，为吸引外资、让国外投资者放心，可能约定将来的争议不由国内法院管辖，提交国际仲裁，这只是基于合同约定，合同当事人在法律规定的范围内可以根据意思自治原则选择准据法。而BOT协定由于投资金额大、耗费时间长，体现东道国对外国投资公司的保证，规定可以提交国际仲裁或依国际法规定判决。事实上，双方也经常约定由国内法院管辖。
二、BOT特许协议是民事合同
对BOT特许合同属于民事合同、行政合同还是经济合同，各国学者存在较大的分歧。法国有行政契约，将其视为政府执行经济计划的一种方式，并发展了一套关于行政合同的法律规则和法律制度。而在英国，政府契约与私人契约一样，适用普通法上的私法规则。但由于政府契约本身的特殊性，英国又通过1921年高等法院王座法庭法官罗拉特(Rowlatt)审理的安非特莱特一案创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例，实践中还未对其法律定性。在同属普通法系的美国，学者则更习惯于将政府与私人签订的契约视为“特许权”，原则上适用普通契约法的规定。
在国内，对BOT特许协议属于何种性质的合同，有以下两种观点:
1、行政合同。认为特许协议的标的具有特殊性，政府签订协议的目的具有公益性，而且双方权利义务具有不对等性。公法契约在我国还没有确切的法律定义，而法国行政法院在司法实践中归纳出识别行政合同的如下标准: (1)合同当事人中需有一方是行政主体; (2)合同以执行公务为目的; (3)超越私法规则的合同。认为我国的BOT项目特许权协议与这三个标准是相符合的，因此将它视为一种类似于法国行政合同的公法契约是适合的。
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