论行政裁量的司法审查强度/王贵松(12)
在日本的斯蒙系列药害诉讼中，所有判决都认为，行政监督权原则上委诸行政裁量，但由于行政机关对医药品的安全性能不存在裁量余地或者裁量余地极小，因此以不行使行政上的监督权为理由来追究行政机关的损害赔偿责任，只限于特殊的例外场合。行政裁量要构成对第三人的违法或者不作为违法，尚须符合下列要件：（1）被侵害的法益是生命、身体、健康等；（2）该侵害的危险迫近，是可能预见到的；（3）通过行使行政规制权限，可以较为容易地防止损害结果的发生；（4）对于防止损害来说，行使行政规制权限是最为有效、适当且合理的手段，且私人方面没有回避危险的手段等，信赖并期待行政裁量的行使。在这种情况下，行政机关行使裁量权时便需要收缩、后退，有义务为防止损害结果的发生而行使裁量权，否则即为违法。 [48]在我国，虽然在司法实践中没有明确适用行政裁量权收缩论的案例， [49]但这并不表明没有客观上运用行政裁量权收缩论的实践，只是说尚缺乏有意识明确加以适用的实践而已。丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案就是一例。 [50]在该案中，浙江省台州市中级人民法院认为，临海市公安局在接到报警后，立即出动警力赶往现场，其行为是积极主动的。但是，其出动的警力有15人之多，且警察到场时，双方并没有开始打架，警方应有足够的警力采取预防和制止措施，但却没有积极预防和制止打架事件，导致打架事件发生，造成多人受伤，其中一人被打断3根肋骨的严重后果。在该案中，法院并不认为公安机关完全没有履行职责，只是认为履行不积极，因而仍然属于不履行职责的范畴。这实际上是基于生命健康权的重要性而运用行政裁量权收缩论而得出的结论。在行政裁量权完全收缩时，法院责令行政机关履行某特定内容的职责才是妥当的。实际上，这也是以司法机关的实体性判断替代了行政机关的判断。
五、代结语：司法审查强度选择的考虑因素
随着行政任务的扩张和专业性的增强，行政裁量日益增多。法院对行政裁量从不予审查发展到尽可能审查，审查也越来越精致化，审查方法越来越多样化，越来越符合法院自身的宪法定位。行政裁量进入了法院的视野后，法院并没有无限制地侵入行政的腹地，而是根据具体情况，施以不同强度的司法审查。法院既不能一味高举积极主义之大旗，也不能只知墨守消极主义之成规，而应在具体案件中对诸多因素进行权衡，相机行事，适时而动。梳理分析法院的司法审查强度从最小到中等程度再到严格司法审查之后可以发现，政策性、技术性越强，司法越应谦抑；法律性、侵权性越明显，司法越应积极。
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