论行政裁量的司法审查强度/王贵松(6)
应该说，上述对行政裁量的最小司法审查是我国法院运用较为娴熟的一种司法审查类型，基本上各种司法审查方法也都曾有所运用。但是，法院不能仅仅满足于对行政裁量的最小司法审查，而放弃了中等程度甚至是严格的司法审查，而后者往往是涉及重大法益的案件，更是亟待法院加强司法审查的领域。
三、法院对行政裁量的中等司法审查
法院对行政裁量的中等司法审查可以形象地称之为“橙色审查”。虽然中等司法审查主要是针对要件行政裁量，但对专业性、政策性比较强的行政裁量和计划行政裁量等有时也可以适用。一般认为，法院可以对要件行政裁量进行较为严格的审查，毕竟其涉及对法律的解释。但是，如果要件包含着可以有判断余地的不确定法律概念时，法院的审查又要有所放松。对技术性行政裁量、政策性行政裁量和计划行政裁量，法院囿于自身的能力而难以审查，但往往因为其中所涉问题包含着重大的利益，又需要进行审查。因此，若有一定的方法可以进行司法审查，其干预的力度就相对较大，故也属于中等司法审查。中等司法审查主要审查行政裁量过程本身的合理性，其方法主要包括以下四种。
1.根据判断余地说司法审查
所谓根据判断余地说审查，是指法院原则上要对整个行政裁量进行审查，但行政机关对不确定法律概念存在判断余地时，法院应当克制自身的审查。判断余地说系由德国法学家巴霍夫于1955年提出，他把行政机关在使用不确定法律概念过程中享有的不受法院审查的涵摄自由称之为“判断余地”。 [26]之所以强调要原则上对不确定法律概念进行严格审查，是因为“尽最大可能确定行政行为的合法前提”是法治国家的基本原则。 [27]如果不将判断余地控制在一个狭小的范围内，则立法者的意旨就无以传达，法治国家的目标也无从实现。之所以要强调给行政机关保留一定的判断余地，是因为有时候不存在补充事实认定的可能性，或者补充了会给其他法益带来不适当的侵害。
德国联邦宪法法院和联邦行政法院在一系列案件中承认了判断余地的存在，概括起来主要有以下四种情形：（1）不确定法律概念的内容理解取决于预测性决定和具有评估性质的风险，也就是所谓的预测余地，其特点在于对不明朗情况的预测和政治性判断。（2）根据有关个性特征、能力、机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断，如公务员法上的评价。这种判断取决于不能回转的情况和较长时间的合作在诉讼程序中能否再现。（3）作出行政决定的根据是高度人身性的专业判断，如各种考试，其不受审查的理由在于机会均等的可比性判断，如果原告获得了新的考试机会，那么其考试结果是无从与其他没有起诉的人相比的，这种行政决定就侵犯了其他人的机会均等的权利。（4）各方利益集团或者社会代表组成的独立专家委员会负责对不确定法律概念作出的具有最终约束力的判断。 [28]虽然判断余地说上不受司法审查，但近些年来，法院对其还是施加了一定程度的审查，如对考试阅卷中的判断余地。
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