商业外观的法律保护/商家泉(4)
（3）经常与淡化、侵占商誉或者“寄生性竞争” 联系在一起。
七、模仿的不正当性：凡以常规方式蓄意全面占有他人特殊的商业成果，就可以认定其具有不正当性。
在认定特定模仿行为是否不正当时，考虑回收革新成本（投资）的时间长短，并根据投资能够收回的时间确定保护的期间。 当然，即使没有实际收回，如果该期间足以使其具有适当的收回机会，就足够了。
八、固有显著性和获得的显著性（“第二含义”）
显著性是判断商业外观是否能够受到保护的最基本要素。显著性要求源于商业外观的标识性功能，最终目的在于防止混淆。如果商业外观不具有显著性，那么使用相同或类似的商业外观就不可能产生混淆，也不可能直接损害消费者的利益。
九、产品外观与装潢不同，不需内在显著性，需第二含义
（1）产品本身的形式和构造，如需取得外观保护，须在使用中获得
第二含义，从而具备显著性；
（2）装潢更多的需要内在显著性，能够直接区别不同商品或服务来
源。
（3）反法解释：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。
十、有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。
高文律师事务所
商家泉 律师
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