拆迁补偿与公共利益/黄维青(4)
第二、公共利益的范围由“公共用途”延伸为“公共目的”。西方国家对于公共利益的认识经历了从“国家本位到个人本位再到社会本位”的历史过程。德国对征收公共利益的界定经历了“古典征收理论”、“扩张后征收概念”、“基本法中的征收的宪变”。而美国、德国主亦有相类似的经历：由“公用征收”的概念已演变为“公益征收”。
第三、对公共利益目的征收由限制过多过渡为自由裁量。对于公共利益限制各国立法制约较多，特别是宪法中的条款，确定为实质的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正补偿，否则不能征收。如法国人权宣言第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法所规定的“征收”——美国宪法修正案规定人民私有财产不得在未予公正补偿后收为公用——初期亦是典型的“公用征收”。后来大法官则将宪法所使用的“公用”扩张解释为：只要立法者立法为了是达成任何公共目的，即符合宪法的要求。
开发商品房能否构成公共利益。其一，中国社会处于从国家本位到个人本位或者说是“义务本位到权利本位”的转型过程中，当今中国是“商土中国”，既有市场经济、商业文化又有乡土气息，并且这个时代社会矛盾突出，将开发商品房界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用，私人财产权利受到商业利益的侵害，法律演化为激发社会矛盾的导火索。其二，对公共利益进行严格限制，保障公民的财产权利，势必会激发人们创造财富的激情，这既是符合世界潮流的正确选择，同时又是符合历史发展的基本规律，更为重要的是将公共利益限制在“公用”的范围内，将会有助于建构起法治之于中国社会的基本秩序。因而，开发商品房不能构成法律上界定的公共利益。
2、具体界定
第一、公共利益界定的标准“比例原则”。比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出：“比例原则是宪法国家即法治原则的结果，只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定，基本权利是个人要求相对国家权力的自由的一种表达方式”。许多英美法系国家也对比例原则进行了移植。比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项基本内容。对于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的关系，处理二者的利益冲突。
第二、公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有的事项，现实中总会出现无法涵入的情形。如《韩国土地征收法》第2条对公益事业进行了列举，《日本土地征收法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3条列举了35大项49种可以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施，至社会福利事业，宇宙开发事业等等，可称包罗万象，琳琅满目。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。
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