论物权法定主义/杨玉熹(10)
日本及我国台湾
日本法上，对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内，民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。“德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休，虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制度。”日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。
我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后,
毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》之时，又为物权法定主义的传统所困扰，而对美国法制进行调整，未采取《统一商法典》的制度模式，而只规定了三种动产担保制度。如此调整，固然符合台湾的法律传统，但难以否认的是，这样会斩断原有制度的若干固有功能，遗留一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。由此可证，台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。
（三）物权法定主义的缓解与克服
1、现有民法学说对物权法定的检讨
①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定，而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。
②习惯物权有限承认说。该说认为，如果社会习惯上所产生的物权，不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯上的物权。
③物权法定缓和说。此说认为新生的物权，如不违反物权法定的立法总之，又有一定的公示方法，可以适用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和，也可以利用现有的物权制度，例如让与担保，即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系，而获得法律上的地位。
德国学者教授认为：“民法所以采取物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。”
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