论物权法定主义/杨玉熹(15)
国家主义的法律观从根本上而言是排斥习惯法的，因为承认习惯法就等于承认了国家之外市民社会的独立存在。然而，习惯法的被承认不仅是制定法的局限性带来的问题的一种解决途径，也是市民社会在国家主义强盛一时之后逐渐兴起的一种反映。在社会与国家之间，习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面，它是民间的自发秩序，是在国家以外生长起来的制度。另一方面，它又以这样那样的方式与国家法发生联系。习惯成为法律，须由社会之法律设施对习惯所蕴含的规则进行再解释，使之具有“可受审理（justicable）性。”
从根本上而言，习惯时法律的真正基础，而不是国家的强力。正如市民社会而非政治国家才是权利的真正来源。失去社会习惯的支撑，法律能否真正得到实施是很值得怀疑的。因此，制定法的局限性既要通过诚信原则等一般条款的运用来进行内部的调整，也要通过承认习惯及判例的法源地位等外部手段予以克服。
因此，在物权法定的缓和上，习惯对于制定法的补充作用越来越明显。在日本，对物权法定主义的争论，主要围绕习惯上的物权应否被承认这一问题而展开的。最后的结果是，习惯上的物权只要不具有封建权利的性质则大多数被接受，而对于新出现的物权，也以习惯上的物权性是使其获得了承认。
承认习惯的法源地位，拓展了法律的外延和调整空间，容纳了社会中自发成长的权利，破除了对法典神话的迷信，使法律能够及时反映社会的发展，减少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上缓解了社会与国家之间的矛盾，在二者之间架起了沟通的桥梁。一方面，承认习惯的法源地位制约了国家权力的滥用，为市民社会的发展保留了一定的空间；另一方面，它也制约了社会的动乱，经过制度化的社会规则使人们可以在合理的范围内解决矛盾，使国家与社会之间进入一种良性互动的关系之中。
（三）形式主义方法论及其检讨
任何法律思想的贯彻，都需要法律技术的支持；而任何法律技术的运用，都表明了一定的法律思想。法学观念的价值标表，远逊于法学方法运用所带来的震撼。
物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿（pandekton）法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。物权是建立在所有权、用益物权、变价权等对物支配权之上的抽象的总括性概念。在德国民法体系化的构造过程中，物权法定被当作契约自由的反面被推导出来了。由此可见，物权法定这一原则背后，是抽象与演绎法学方法的运用。
抽象与演绎方法尽管完成了法律体系的构建，满足了人们对体系化和概括性的追求，但是也包含着难以克服的缺陷。由形式逻辑推力所支撑的抽象，起作用就是一层层地减去理论家们认为在案件中不具决定性质的情节，达到概括性和简单性的要求。然而，概括抽象总会损害生活事实，许多对系争案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内，许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。
总共20页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] 15
[16] [17] [18] [19] [20] 上一页 下一页