论物权法定主义/杨玉熹(17)
四、物权法定主义与我国立法
（一）我国财产权法律制度的现状
1、立法
迄今为止，在我国正式公布的有效的法律中，还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权，但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。
立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时，我国刚刚走出文化大革命的浩劫，人们的思想还有很多禁锢，学术界中左倾的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时，我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响，认为除所有权之外，其他物权制度均是为资本主义服务的，因此在社会主义国家，不应承认物权的概念。
我国建国以来， 民法典的三次起草均没有接受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。
《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有明确地提出物权的概念。在立法体例上，也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》的制定，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法，固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑，但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。
2、民法学说
民法学发展的初期，以复归传统为重心，即从脱离民法传统几十年的轨道上，重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期，民法学界已完全接受了物权的概念，各类学术著作纷纷采用物权的概念，并对之加以研究，形成了一定的体系。关于我国物权的种类，比较一致的看法为：所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权，至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权，则存在着不同的观点。
但是，我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法，其间的距离是可想而知的。这样，在学说与立法之间边存在着很大的差异，这也是我们在学习法律过程中所感到的困惑。
我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论，由于缺乏实在法的支撑，学说并没有指明该项学说的法律渊源与效力，司法机关也没有以解释或判例的形式来确立这项规则。由于学说缺少实在法上的统一性，因而民法学说关于物权法定主义的认识并不一致。一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说。另一种观点则认为，物权法定使植物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定，不允许当事人任意创设。这种观点，实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括，而不是传统民法上的物权法定。
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