论物权法定主义/杨玉熹(19)
（1）国有土地使用权
国有土地使用权的出让在宪法修改前就已存在，如果坚持严格的物权法定主义，结果可想而知。现在，关于国有土地使用权存在的问题却是：中国缺乏关于土地使用权的统一规定，各类土地使用权的内容很不一致。土地使用权受到受到不同的法律的限制。私法行为贯彻了公法上法律政策的目标。依我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的获得有三种途径，即出让、转让和划拨。但依《上海市外商投资企业土地使用办法》以及《海南经济特区土地管理条例》等地方性法规的规定，土地使用权的获得方式扩大到：出租、承包、出资（用使用权联营或者入股，或者合作开发土地而分成产权）、收购或者兼并企业。很显然，这些规定混合了在传统民法上无法行为因素较强的方式（如出让、转让和划拨）与债法行为因素较强的方式（如租赁、承包等），使得法律的规定很混乱，加之对物权的种类以主体的标准进行分类，分别予以不同的规定。这样，物权交换的基础——物权内容的明确性与统一性受到了损害，增加了交易成本，妨碍了市场经济的进一步发展。
（2）农村土地承包经营权
农村土地承包经营权的发展，明显地展示了中国改革的肇端。但对于其性质，一直存在物权说与债权说两种观点。实际上，两种观点采取了不同的判断标准和方法。物权说是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，而债权说则基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。就目前既有的土地承包经营关系来看，发包人对承包土地仍有较大的支配力，而承包人仅限于本社区成员，承包人不能自行转让土地承包经营权。民法学说关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间，存在着较大的差距。土地承包经营权的债权性质损害了农民的生产积极性，不利于农用土地的市场性流转，也不利于农用土地使用制度的稳定。
我国农村土地承包经营制度的内在变化——农民成为投资的主体——使土地承包经营权物权化的直接动因。事实需要法律为农村土地承包经营权提供更有力的保护。农村土地承包经营权的发展向我们揭示了这样的道理：一种权利是物权还是债权，具有那些效力，是社会发展的要求与立法者政策判断的结果，而不是学说理论自我推演的产物。
物权的种类，往往先由当事人以法律行为设定，待比较普遍化以后，甚至形成习惯，才得到法律承认。就目下的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，在这个时候采用物权法定主义，已固定物权的种类和内容，无疑是不恰当的。即使载物权法规范中规定物权法定，在中国目前的立法体制下，也不可能在实践中得到实行。因为地方立法和司法解释的造法功能会突破物权法定的限制。
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