论物权法定主义/杨玉熹(2)
目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。
本文拟从物权法定主义的内容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局限性，并对其所隐含的法律观念进行检讨，以为目前的中国立法提供一个背景性的观照。
物权法定主义的内容和原因
（一）物权法定主义的内容
物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而言，也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权编的情况下，存在物权通则的情况下，物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。
对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明确的规定。日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：
不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定
用益物权，学说上称为类型固定（Typenzwang）。
不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定（Typenfixierung）。
物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，
之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典。对于法律的解释，各国均予以严格的限制。在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布的法律，命令不包括在内。在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，会损害法律的稳定性。
违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大体相同。在我国台湾，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定：
法律有特别规定时，从其规定。台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。”
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