程序正义初论/田平安(6)
就是在原始社会还没有实体法观念的情况下，程序已在发挥它的功能。社会公共权力的支配者们“出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组织成员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者们反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。”（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第68页。）
对世界各国法律产生重大影响的英国法和罗马法大体亦难避上述规律。英国法和罗马法早期阶段的实体法正是经过现实的诉讼形成的。早期英国采取诉讼形成的方式来解决纠纷；在罗马则以诉权形式受理诉讼以解决纠纷。就是后来的德国民法典，也是把罗马法中的各种诉权改换成“请求权”并进行整理统合才告完成。在英国、罗马由于案件性质不同，而采取不同的诉讼形式、诉权形式，而这种诉讼形式、诉权形式有很强的适应性和灵活性。随着社会的发展，社会关系日益复杂，纠纷的发生也呈现多样性和复杂化。于是在新的纠纷和原有的诉讼形式或诉权形式不相适应时，为寻求新纠纷的解决，新的诉讼形式、诉权形式便被创制。这种诉讼形式、诉权形式的不断创制、追加实质就是新的实体法或新的权利的创制。因此，从史的角度考察，可以得出这样的结论：“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”。（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第8页。）从逻辑推理来看，程序法对实现实体法的程序过程的调整结果总会归结到实体法上去，加上一个常识或不容否认的事实：程序的实际结果由于具体程序过程的差异可以有较大的差异。于是从这一前提出发就可得出：创制实体权利义务或决定实体权利义务是否存在，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要在程序法这一层上。而且实体法这一层次所创制的权利义务可以说只是一种抽象的或“假象式”的，从最终意义上讲，还需要由程序法这一层次来确定。从这个意义上，要说实体法所具有的功能的话，它们是给作出判决的法官提供了判断的基础。实体法也不过是审判的规范，是为法官进行审判提供服务，它本身并不创制权利义务，只在根据审判产生的权利义务的创制过程中起不可欠缺的辅助作用。这样，程序法并不是辅助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。
在实体法发展的今天，受人的认识能力非至上性的限制以及变动不居、犬牙交错的多义的社会现实，完美无缺的实体法已成为神话，其不周延性日益明显，滞后性日益突出，而更多地依赖于程序过程中法官的判断和创造已经是不争的事实。在我国，为克服法律的局限性，实体法确立了高度模糊性的基本原则，作为“一般条款”的立法技术以适应迅速发展变化的社会生活。同时，在法律的运作中，默示授权法官一定的自由裁量权，借助对“一般条款”的解释以至创制法律对立法者没有预见的社会关系进行调整，并不断适应社会生活的变化，对付不断产生的新事物。在西方，拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整此间一切事物的豪言壮语已失去意义。法律往往只能作一般的原则性规定，条文的具体含义则需要法官在个案中作出解释和判断。在大陆法系各国，判例作为法律渊源的现象正日益增多，两大法系相互借鉴、相互接近的趋势正日益明朗。
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