非法行医罪的主体问题探究/卢芬(5)
(五)无医生执业资格，但是医术高超的人，能否成为非法行医罪的主体?
中国的医学文明源远流长，民间有很多精通医术的高人，他们虽然并未受过高等医科教育，不具有医生执业资格，但是却行医多年，经验丰富，医治了许多疑难险症。司法实践中，当这些人造成个别患者死伤时是否构成非法行医罪往往引发很多争议。笔者对此持肯定态度，理由如下:
第一，行为人未取得医生执业资格而行医，本身就具有非法性，不能因先前的安全行医记录就认可其行为的合法性，更不能因医术高明，医治百病而否认其造成就诊人死伤的事实。
第二，这些人常常辩称:自己以师承方式学习传统医学或经多年传统医学临床实践而确有医术专长，只是由于不具有专业学历因而无法通过考试取得医生执业资格。笔者认为这些辩解不能成立，因为:虽然具有高等学校医学专科学历是参加执业医师资格考试的必要条件，但是卫生行政管理部门对这一特殊群体也制定了特殊政策。确有专长考核重点测试其传统医学专业基础知识及掌握的独特诊疗技术和临床基本操作，原则上不考西医内容。此外，根据确有专长人员的特点，增加居民和患者对其技术专长的评议评价，评议评价的结果计入考核成绩。由此可见，有关部门己经考虑到了确有专长的医术高明之人的特殊困难，为他们创造了专门途径，保证他们可以依照医术高明，也要获得国家认可的执业资格，通过考试取得医生执业资格是法律为行医人员设立的硬性规定，不过此关，禁止行医。
第三，生活中确有一些“老中医”，医术高明但又年事己高，无法通过医师考试，所以不具有医生执业资格。当这些人不幸造成患者死伤时，以非法行医罪论处常引发鸣冤之声。笔者认为，这需要具体情况具体分析:如果“老中医”不以行医为业，偶尔治病救人，不幸发生严重后果，因为不符合非法行医之行医的职业性和反复性，所以不构成非法行医罪，若诊疗行为与结果存在因果关系，可以过失致人(重伤)死亡罪论处;如果“老中医”以行医为业，诊疗正确却因个别患者体质特异或其他原因发生意外事件，导致患者死伤，由于非法行医行为与加重结果之间不存在因果关系，因此也就不能以非法行医罪论处，行为人只应承担行政违法责任;如果“老中医”以行医为业，医德高尚，享有盛誉，但是不慎诊疗失误，出现严重后果，行为人不因医术高明而免于非法行医罪的刑事责任。因为“即使是取得医生执业资格，为成千上万的患者医治了百病的合法医生，只要一次过失置患者死伤，也要承担医疗事故罪的刑事责任，与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人重伤或死亡的，没有理由不承担非法行医罪的刑事责任。”当然根据案件的特殊情况，正如前文所述，对待这样医术高明，声誉甚佳的非法行医者，若无法定减刑情节，法院可以根据刑法第63条酌情减轻处罚同时层报最高人民法院核准。
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