非法证据排除VS证人强制出庭 ——新刑诉法学习心得体会/余秀才(6)
五、关于视听资料的思考
新刑事诉法虽然将证据的种类由原来七类更改为八类，但实际上仅将原来的“物证、书证”予以拆分，证据种类的实质内容并未改变。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解属言辞证据，在修改前的高检规则中就属非法证据排除之列，此次修改仅为用法律形式予以固定；物证、书证更改为可有条件的排除；鉴定意见一般不存在非法形成之可能，但亦规定了鉴定人拒不出庭接受质证的予以排除；堪验、检查笔录的合法性问题一般指侦查机关的内、外部审批手续是否完备，侦查机关、检察机关可“内部整合”，容易弥补，一般不存在非法形成之可能；唯视听资料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒树之果”之列，却不在非法证据排除之中，原因何在？笔者认为，最主要的原因在于视听资料中国家专门机关工作人员行为的公开性、透明性及合法性比其他证据更易得到保障。但这也带来诸多问题——
随着高科技的发发展，随着电影《窃听风云》的热播，视听资料的合法性越来越受到民众的关注，成为争议的焦点。针对之，此次刑诉法修正在第二编第二章第七节后增加一节——“第八节技术侦查措施”。这为窃听、窃摄披上合法的外衣暂且不说，最致命的问题是如果侦查机关违反规定非法窃听、窃摄所得的视听资料是否排除未予规定，更未规定侦查人员违规非法采取技术侦查措施的法律责任，更严重的后果是使第三十八条“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”之规定可能无法落到实处——监听的视听资料本属非法证据，但不排除，不仅可能被作为对犯罪嫌疑人不利的证据使用，甚至可能被用于追究辩护律师的法律责任。真实性、合法性和关联性是证据的根本属性，其中合法性包括来源合法和形式合法，在民事中甚至还包括内容合法（如合同有效的前提是内容合法），故笔者认为，采取非法手段获取的视听资料也应当予以排除，这也算是此次刑诉法修改进步中的不足吧，只能期待下次予以完善。
结语：
此次新刑诉法修改中体现保护与打击的对抗的内容还很多，这本身就是刑诉法中不可偏废的两个方面，故这也将永远是刑诉法修订的主题。过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲，同时也不能太过。
“刑事诉讼法，不仅是人民的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章”，不仅用来保障人民的生命财产安全，也用来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，故打击与保护是刑事诉讼法宝剑的两边剑刃，不仅立法时要舞好之，处理好两者之间的冲突，司法裁判亦然，这就是我国“宽严相济”的刑事政策的由来和理论渊源。以点带面之下，用保护与打击的主线理解、剖析新刑诉法修改内容，或许会容易些。
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