民事诉讼中的抵销问题研究/卢克臻
（一）抵销诉讼的概念
抵销是指当事人就互负给付种类相同并己届清偿期的债权，在对等数额内相互消灭债权的意思表示。抵销在民法中有广义和狭义之分，广义上的抵销包括法定抵销和合意抵销，狭义上的抵销则仅指法定抵销，所谓法定抵销是指法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可完成，是形成权的一种。一般只要一方当事人主动提出抵销的意思就可发生抵销之效果，无须经过法律程序。而合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。
根据《合同法》第99条的规定，法定抵销的构成要件为:1、双方互负债务，但主动债权超过诉讼时效，其债权人不得主张抵销，被动债权超过诉讼时效的可适用抵销;2、双方债务的标的物种类、品质相同，如均为金钱之债，或均为交付同一种类物等;3、主动债权已届清偿期，如甲欠乙债10万元，已经到期，乙亦欠甲10万元，还有半年才到期，现甲提出抵销则不可以;4、依债的性质可以抵销，例如，以某一不作为抵销另一不作为债务，就达不到合同目的，故不允许抵销。法律规定不得抵销的债务不得抵销。例如，故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿。另外，当事人之间有禁止抵销的约定时，债务不得抵销。5、抵销不得附条件、附期限，如果附有条件或期限，那么会使其效力不确定，并且有害于他人的利益。
民事主体在行驶和实现法律赋予的权利时，将不可避免地要诉诸于公力救济的保障。作为形成权一种的抵销权，也有可能需要通过诉讼这一公力救济途径来加以实现，债务人虽曾在诉讼程序之前行驶抵销权但遭到债权人的异议而债权人仍然就自己的债权提出了诉讼，或者债务人虽未在诉讼程序之前行驶抵销权而首次在诉讼程序中提出抵销权作为抗辩的情形，就构成了诉讼抵销。如甲以买卖合同为依据向法院起诉，要求乙支付欠款10万元，在诉讼程序中被告乙向法院主张违约损害10万元的事实，请求法院予以抵销，这一抵销就是典型的诉讼抵销。诉讼抵销在国外也被视为一种常见的抵销形式，如《卢森堡民法典》第一条明确规定的抵销有三种形式:法定抵销、协议抵销和审判上的抵销。 所谓审判上的抵销又称为裁判上的抵销，是指在诉讼程序中提出的抵销。在裁判上之抵销制度下，当事人之间债权之抵销，仅凭当事人一方意思表示，不能发生抵销效果。当事人欲达成抵销之目的，必须利用诉讼方法在诉讼上主张抵销并经法院判决后始能发生抵销之形成效果。 当事人在诉讼中主张抵销的情形包括以下几种:1、被告在诉讼前或诉讼外已为抵销之意思表示，在原告提起诉讼时就业已主张之抵销意思表示作为抗辩提出。2、被告在原告向法院提起诉讼时，主张以其对原告的债权抵销其所负的债务。此抗辩的提出是以被告承认原告的债权存在为条件的。诉讼抵销虽然广泛存在于各国的司法实践中，但在国内外至今还没有对诉讼抵销作出一个统一的定义，目前学界对诉讼抵销的定义归纳起来一般为，当事人在诉讼进行中提出的一方以自己的债权作为主动债权，来抵销对方针对自己的诉讼请求的行为。
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